TAR SARDEGNA – 27 marzo 2019

---

Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Sardegna
Città: Cagliari
Data di pubblicazione: 27 Marzo 2019
Numero: 278
Data di udienza: 13 Marzo 2019
Presidente: Scano
Estensore: Aru

---

Premassima

* AREE PROTETTE – Valutazione di incidenza – Parere dell’Ente Parco – Natura – Art. 5, c. 7 DPR n. 357/1997 – Mancata acquisizione – Vizio del procedimento – Fattispecie – Fase istruttoria – Attività di tipo ricognitivo e conoscitivo – Valutazione dell’interesse del privato alla luce di tutti gli interessi legislativamente coinvolti – Art. 17, c. 2, l. n. 241/1990.

---

Massima

 

TAR SARDEGNA, Sez. 2^ – 27 marzo 2019, n. 278

AREE PROTETTE – Valutazione di incidenza – Parere dell’Ente Parco – Natura – Art. 5, c. 7 DPR n. 357/1997 – Mancata acquisizione – Vizio del procedimento – Fattispecie.

Nel procedimento di valutazione di incidenza, il parere dell’Ente Parco previsto dall’art. 5, comma 7, del DPR n. 357/1997 è inequivocamente un parere obbligatorio perché imposto dalla legge e riconducibile alle funzioni istituzionali dell’Ente. Esso pertanto deve essere sicuramente acquisito in sede procedimentale, al fine del compiuto assolvimento della funzione consultiva sottesa a tale previsione. Pertanto, la mancata acquisizione del parere obbligatorio dell’Ente Parco vizia il procedimento che deve ripartire dalla fase istruttoria, non potendo essere consentito, a pena del suo snaturamento, che la funzione consultiva sia unilateralmente pretermessa dall’ufficio regionale (nella specie, l’ufficio istruttore aveva illegittimamente ritenuto di poter prescindere dall’attendere il parere del Parco perché quest’ultimo aveva richiesto integrazioni istruttorie di tipo urbanistico e procedurale, non riguardanti le tematiche di tutela delle specie e degli habitat del SIC e della ZPS)
 

AREE PROTETTE – Valutazione di incidenza – Fase istruttoria – Attività di tipo ricognitivo e conoscitivo – Valutazione dell’interesse del privato alla luce di tutti gli interessi legislativamente coinvolti – Art. 17, c. 2, l. n. 241/1990.

La fase istruttoria del procedimento amministrativo, ove disciplinata dalla legge con la previsione di una fase consultiva, tende all’acquisizione degli elementi di conoscenza ritenuti dal legislatore necessari al miglior contemperamento degli interessi pubblici e privati coinvolti dall’esercizio del potere. L’attività svolta in questa fase è dunque di tipo ricognitivo e conoscitivo in quanto volta all’acquisizione di adeguati elementi di conoscenza in vista di una decisione finale idonea a conseguire il fine pubblico nel rispetto delle posizioni giuridiche dei soggetti, pubblici e privati, che in qualunque modo siano interessati dalla procedura amministrativa. Tale esigenza si rivela vieppiù imprescindibile nel procedimento finalizzato alla valutazione di incidenza di un intervento edilizio da realizzarsi in un sito di particolare pregio ambientale nel quale, evidentemente, l’interesse del proprietario alla realizzazione del progetto proposto dev’essere valutato alla luce di tutti gli interessi legislativamente coinvolti nel relativo procedimento. Tant’è che il legislatore, pur fortemente innovatore in ordine alla disciplina in termini acceleratori dell’attività consultiva (art. 16 legge n. 241/1990), stabilisce all’art. 17, comma 2, del medesimo testo normativo che non può prescindersi dall’acquisizione di valutazioni tecniche ove queste debbano provenire da amministrazioni "preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriali e della salute dei cittadini".

Pres. Scano, Est. Aru – S. s.r.l. (avv. Mura) c. Regione Autonoma della Sardegna  (avv.ti Murroni e Angius)

---

Allegato

---

Titolo Completo

TAR SARDEGNA, Sez. 2^ - 27 marzo 2019, n. 278

---

SENTENZA

 

TAR SARDEGNA, Sez. 2^ – 27 marzo 2019, n. 278

Pubblicato il 27/03/2019

N. 00278/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00660/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 660 del 2015, proposto da
Spargi S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Matilde Mura, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via Ancona n. 3;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Murroni e Patrizia Angius, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale della Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69;

per l’annullamento

– della determinazione prot. n. 11930/Det/333 del 26.5.2015, con la quale il Direttore del Servizio Sostenibilità Ambientale, Valutazione Impatti e Sistemi Informativi Ambientali dell’Assessorato della Difesa dell’Ambiente della Regione Sardegna si è pronunziato negativamente sulla valutazione di incidenza ex art. 5 del D.P.R. n. 357/1997 in relazione al progetto presentato dalla ricorrente per la ristrutturazione e l’ampliamento di alcuni fabbricati siti nell’isola di Spargi, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguenziale e/o, comunque, connesso e, segnatamente:

– della nota prot. 12303 in data 3.6.2015 del Direttore del Servizio Sostenibilità Ambientale, Valutazione Impatti e Sistemi Informativi Ambientali dell’Assessorato della Difesa dell’Ambiente della Regione Sardegna di trasmissione della predetta determinazione del 26.5.2015;

– della nota prot. 8258 in data 13.4.2015, con la quale il medesimo Direttore del Servizio Sostenibilità Ambientale, Valutazione Impatti e Sistemi Informativi Ambientali ha comunicato, ai sensi dell’art. 10 bis della Legge n. 241/1990, i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di cui sopra;

– di ogni atto istruttorio, allo stato non conosciuto, che ha condotto all’adozione dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Sardegna;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 13 marzo 2019 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente Spargi s.r.l. è proprietaria di un’ampia porzione dell’isola di Spargi, in Comune di La Maddalena, pari ad oltre 282 Ha su una superficie complessiva dell’intera isola pari a circa 420 Ha.

Nella proprietà della società Spargi s.r.l., si trovano alcuni piccoli fabbricati in precarie condizioni di manutenzione, la cui realizzazione è da attribuirsi in parte, all’utilizzo agropastorale del territorio e, in parte, ad esigenze belliche della seconda guerra mondiale.

L’isola di Spargi, peraltro, pur priva di insediamenti abitativi, per il suo particolare pregio naturalistico è molto frequentata, soprattutto durante il periodo estivo, da comitive di turisti.

In data 29.11.2014 la società Spargi srl chiedeva al Comune di La Maddalena il rilascio del titolo edilizio, ai sensi della l.r.21 novembre 2011, n. 21, per la ristrutturazione con ampliamento dei menzionati fabbricati presenti nella sua porzione di isola.

Inoltre, poiché, l’area interessata è compresa nel Parco Nazionale dell’Arcipelago della Maddalena, nel SIC (Sito di Importanza Comunitaria) e nella ZPS (Zona di Protezione Speciale) denominati "Arcipelago di La Maddalena 8ITB010008", la società Spargi s.r.l. chiedeva, al Servizio Sostenibilità Ambientale, Valutazione Impatti e Sistemi Informativi Ambientali (SAVI) della Regione Sardegna, la valutazione di incidenza ambientale dell’intervento ai sensi dell’art. 5 del d.p.r. 8 settembre 1997, n. 357.

Nella relazione tecnica depositata a corredo della sua istanza veniva evidenziato il contenuto impatto ambientale dei lavori proposti.

Nel corso dell’istruttoria l’Ente Parco dell’Arcipelago di La Maddalena, interpellato con nota del 14 gennaio 2015, prot. n. 502 dalla Regione Sardegna, ai sensi dell’art. 5, comma 7, del d.p.r. n. 357/1997, chiedeva alcune integrazioni documentali.

Tuttavia il Servizio SAVI dell’Assessorato regionale dell’Ambiente, senza neanche attendere il richiesto parere dell’Ente Parco, con nota prot. n. 8258 del 13 aprile 2015, preannunziava il suo provvedimento negativo, ai sensi dell’art. 10 bis della l. 7 agosto 1990, n. 241, rilevando alcune criticità riguardanti, tra l’altro, la destinazione turistico-produttiva dei fabbricati da realizzare.

Malgrado la presentazione di tempestive osservazioni, con determinazione n. 11930/det/333 del 26 maggio 2015, il Direttore del Servizio SAVI esprimeva un giudizio negativo di valutazione della incidenza ambientale del progetto della Spargi s.r.l..

In particolare, a sostegno della sua decisione, l’Amministrazione regionale osservava che "…l’intervento consiste nella riqualificazione turistica di alcuni edifici in diverse località, attualmente allo stato di ruderi, posti su un’isola di grande pregio naturalistico in gran parte disabitata. Intorno agli edifici sono presenti habitat di interesse comunitario quali Frigane endemiche dell’Euphorbio-Verbascion" cod. 5430, "Percorsi sub steppici di graminacee" cod. 6220, "Foreste di Olea Ceratonia" cod. 9320, Matorral arborescenti di Juniperus s.p." cod. 5210. Tali habitat ospitano importanti specie floristiche e faunistiche. Sull’isola si riproducono inoltre molte specie faunistiche anche in relazione alla sua scarsa antropizzazione.

L’intervento risulta avere alcuni impatti diretti dovuti alla sottrazione di spazio attualmente occupato da habitat di interesse comunitario e dalle specie dovuto agli scavi di ristrutturazione, agli ampliamenti e alla realizzazione degli impianti, ma soprattutto mostra di avere effetti indiretti importanti sulla conservazione delle specie e degli habitat dovuti alla fruizione turistica e dunque all’aumento della presenza antropica, al ripristino della viabilità, al calpestio, al disturbi diretto delle specie, alla gestione degli automezzi e dei natanti, per fare solo alcuni esempi, in un’area, come già detto, pressoché disabitata. La fruizione turistica dunque avrebbe impatti negativi su tutti gli habitat e le specie dell’Isola di Spargi e non solo su quelli presenti intorno agli edifici oggetto di ristrutturazione e ampliamento.

Si segnala inoltre che l’urbanizzazione e l’aumento dei vari insediamenti nonché l’aumento della presenza antropica sul territorio costituiscono le principali criticità riportate nel formulario standard per questo SIC e questa ZPS.

Pertanto, si giudica l’opera in oggetto non compatibile con gli scopi di conservazione e tutela degli habitat e delle specie presenti nel SIC e nella ZPS".

Nell’assunto della ricorrente, tuttavia, tale determinazione negativa sarebbe illegittima per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 5 del d.p.r. 8 settembre 1997, n. 357, dell’art. 17 della l. 7 agosto 1990, n. 241, del principio di leale collaborazione tra Enti, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsità del presupposto, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà e sviamento: in quanto l’ufficio regionale avrebbe assunto la determinazione negativa senza attendere il prescritto parere dell’Ente Parco dell’Arcipelago di La Maddalena che, tra l’altro, dopo essere stato interpellato, aveva adottato un provvedimento istruttorio;

2) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsità del presupposto, travisamento dei fatti, irragionevolezza e sviamento: in quanto il provvedimento impugnato sarebbe fondato su un esame approssimativo delle risultanze documentali e su un presupposto di fatto (la destinazione turistica dell’intervento) palesemente errato, come precisato nelle deduzioni al preavviso di diniego formulate dalla Spargi s.r.l. con nota del 21 aprile 2015;

3) Violazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei fatti, falsità del presupposto, illogicità, irragionevolezza e sviamento: in quanto nel provvedimento impugnato non sarebbero state indicate né quali specie pregiate di animali o di piante esisterebbero sull’isola, né quali sono le specie di animali di cui è indispensabile assicurare la riproduzione protetta, e nemmeno per quali ragioni l’impatto antropico determinato dai lavori che la ricorrente intende realizzare con la massima cautela possa pregiudicare tali aspetti ambientali o quanto meno, aggravare la situazione già esistente di altissima frequentazione dell’isola da parte di numerose comitive di turisti.

4) Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei fatti, falsità del presupposto, l’illogicità, irragionevolezza e sviamento: in quanto, con riferimento all’asserita sottrazione di spazio agli habitat da salvaguardare, a causa degli scavi di ristrutturazione, ampliamento e realizzazione degli impianti, la Regione non avrebbe considerato che i lavori proposti dalla ricorrente consistono principalmente nella ristrutturazione di fabbricati già esistenti, con un aumento della superficie coperta molto limitato;

5) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsità del presupposto, travisamento dei fatti, illogicità ed irragionevolezza: in quanto sarebbe del tutto errato e, comunque, privo di supporti probatori legati alla conoscenza situazione esistente l’argomento secondo il quale l’intervento avrebbe un’incidenza negativa sull’ambiente per l’aumento della fruizione turistica e, quindi, della presenza antropica;

6) violazione degli artt. 3, 7 e 10 bis della l. 7 agosto 1990 n. 241 e dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione, falsità del presupposto, travisamento dei fatti, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza e sviamento: in quanto malgrado gli elementi istruttori forniti dalla ricorrente in sede di contraddittorio procedimentale l’amministrazione regionale avrebbe omesso di argomentare in ordine alle ragioni per le quali gli stessi non erano idonei a superare le criticità rilevate.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo l’annullamento degli atti impugnati, con ogni conseguenziale pronunzia anche in ordine alle spese del giudizio.

Per resistere al ricorso si è costituita la Regione Sardegna che con difese scritte ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 13 marzo 2019, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso merita accoglimento, con valore assorbente, con riguardo al primo motivo di impugnazione.

L’area interessata dall’intervento proposto dalla società Spargi srl è compresa nel Parco Nazionale dell’Arcipelago della Maddalena, nel SIC (Sito di Importanza Comunitaria) e nella ZPS (Zona di Protezione Speciale) denominati "Arcipelago di La Maddalena 8ITB010008".

Ai sensi dell’art. 5, comma 7, del d.p.r.8 settembre 1997 n. 357 "La valutazione di incidenza di piani o di interventi che interessano proposti siti di importanza comunitaria, siti di importanza comunitaria e zone speciali di conservazione ricadenti, interamente o parzialmente, in un’area naturale protetta nazionale…. è effettuata sentito l’ente di gestione dell’area stessa".

Per quanto previsto dall’art. 17 della legge 7 agosto 1990 n. 241, inoltre, ove nel procedimento debbano acquisirsi valutazioni tecniche da parte di enti od organi diversi da quello procedente, questi devono pronunziarsi entro almeno 90 giorni dalla richiesta (1° comma) e non può prescindersi dall’acquisizione di tali valutazioni ove queste debbano provenire da amministrazioni "preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriali e della salute dei cittadini" (2° comma).

Nel caso di specie, in applicazione del menzionato art. 5, comma 7, del d.p.r. n. 357/1997, il SAVI, con nota prot. n. 502 del 14 gennaio 2015, chiedeva il parere dell’Ente Parco dell’Arcipelago di La Maddalena, poiché l’intervento proposto ricade nell’ambito dell’area affidata a tale Ente.

Quest’ultimo, con nota n. 1606/15 del 20 marzo 2015, inviata per conoscenza anche al SAVI, chiedeva alla società Spargi srl integrazioni documentali.

La Regione Sardegna, tuttavia, senza attenderne il parere (né tanto meno sollecitarlo) ha ritenuto di poter comunque provvedere negativamente sull’istanza della Spargi s.r.l..

Secondo la difesa regionale ciò sarebbe avvenuto perché l’Ente Parco, con la precitata nota n. 1606/15, avrebbe richiesto integrazioni istruttorie soltanto di tipo urbanistico e procedurale, sicché non riguardando tali richieste le tematiche di tutela delle specie e degli habitat del SIC e della ZPS l’ufficio istruttore aveva ritenuto di poter prescindere dall’attendere l’atto consultivo.

L’argomento della difesa regionale non è condivisibile.

Il parere dell’Ente Parco previsto dall’art. 5, comma 7, del DPR n. 357/1997 è inequivocamente un parere obbligatorio perché imposto dalla legge e riconducibile alle funzioni istituzionali dell’Ente.

Esso pertanto doveva essere sicuramente acquisito in sede procedimentale, al fine del compiuto assolvimento della funzione consultiva sottesa a tale previsione.

In tal senso, del resto, come sopra ricordato, con nota prot. n. 502 del 14 gennaio 2015 la Regione si era attivata per acquisirlo e l’Ente Parco, con successiva con nota n. 1606/15 del 20 marzo 2015, inviata per conoscenza anche al SAVI aveva chiesto in via istruttoria integrazioni documentali.

Al di là del contenuto di tale richiesta istruttoria, che invero non appare interamente finalizzata all’acquisizione di integrazioni istruttorie di tipo urbanistico e procedurale come sostenuto dalla difesa regionale, deve comunque ricordarsi che la fase istruttoria del procedimento amministrativo, ove disciplinata dalla legge con la previsione di una fase consultiva, tende all’acquisizione degli elementi di conoscenza ritenuti dal legislatore necessari al miglior contemperamento degli interessi pubblici e privati coinvolti dall’esercizio del potere.

L’attività svolta in questa fase è dunque di tipo ricognitivo e conoscitivo in quanto volta all’acquisizione di adeguati elementi di conoscenza in vista di una decisione finale idonea a conseguire il fine pubblico nel rispetto delle posizioni giuridiche dei soggetti, pubblici e privati, che in qualunque modo siano interessati dalla procedura amministrativa.

Tale esigenza si rivela vieppiù imprescindibile in un procedimento come quello in esame, finalizzato alla VIA di un intervento edilizio da realizzarsi in un sito di particolare pregio ambientale nel quale, evidentemente, l’interesse del proprietario alla realizzazione del progetto proposto dev’essere valutato alla luce di tutti gli interessi legislativamente coinvolti nel relativo procedimento.

Tant’è che, come ricordato, il legislatore, pur fortemente innovatore in ordine alla disciplina in termini acceleratori dell’attività consultiva (art. 16 legge n. 241/1990), stabilisce all’art. 17, comma 2, del medesimo testo normativo che non può prescindersi dall’acquisizione di valutazioni tecniche ove queste debbano provenire da amministrazioni "preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriali e della salute dei cittadini"

Pertanto, la mancata acquisizione del parere obbligatorio dell’Ente Parco vizia il procedimento che deve ripartire dalla fase istruttoria, non potendo essere consentito, a pena del suo snaturamento, che la funzione consultiva sia unilateralmente pretermessa dall’ufficio regionale, tanto più in presenza di un’attività istruttoria avviata dall’Ente Parco e non ancora conclusa.

L’accoglimento di questa censura, basata sulla mancata richiesta del parere obbligatorio dell’Ente Parco, portando all’annullamento del provvedimento impugnato al fine di una nuova riedizione del potere con la corretta applicazione della disciplina procedimentale, permette di procedere all’assorbimento delle ulteriori censure.

Sussistono peraltro giuste ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente
Tito Aru, Consigliere, Estensore
Giorgio Manca, Consigliere

L’ESTENSORE
Tito Aru
        
IL PRESIDENTE
Francesco Scano
        
        
IL SEGRETARIO