* APPALTI – Avvalimento – Art. 89 dlgs. n. 50/2016 – Modifiche apportate dal dlgs. n. 56/2017 – Specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria – Ammissione delle sole imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato attinente a rapporti analoghi – Requisito di natura tecnica – Trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Sicilia
Città: Catania
Data di pubblicazione: 11 Luglio 2017
Numero: 1746
Data di udienza: 5 Luglio 2017
Presidente: Savasta
Estensore: Boscarino
Premassima
* APPALTI – Avvalimento – Art. 89 dlgs. n. 50/2016 – Modifiche apportate dal dlgs. n. 56/2017 – Specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria – Ammissione delle sole imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato attinente a rapporti analoghi – Requisito di natura tecnica – Trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite.
Massima
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ – 11 luglio 2017, n. 1746
APPALTI – Avvalimento – Art. 89 dlgs. n. 50/2016 – Modifiche apportate dal dlgs. n. 56/2017 – Specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Il D.Lgs. 50/2016, all’art. 89, ha prescritto che l’operatore economico debba dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui quest’ultimo è carente. Il D.Lgs. 56/2017 ha poi inserito nel citato articolo 89 la specificazione che il contratto di avvalimento contenga, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. Inoltre, la disposizione prevede, al comma 1, che, con riferimento alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.
APPALTI – Avvalimento – Ammissione delle sole imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato attinente a rapporti analoghi – Requisito di natura tecnica – Trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite.
Quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento, la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta); l’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato’ allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara).
Pres. Savasta, Est. Boscarino – Studio di Ingegneria I. e altri (avv.ti Giuffrè e Alessi) c. Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana e altro (Avv. Stato) e Sac – Società Aeroporto Catania S.p.A. (avv. Giuffrè)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ - 11 luglio 2017, n. 1746SENTENZA
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ – 11 luglio 2017, n. 1746
Pubblicato il 11/07/2017
N. 01746/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00690/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 690 del 2017, proposto da:
Studio di Ingegneria Isola Boasso & Associati, Engeo Associati, Cascone Engineering S.r.l., Studio Hydra S.r.l., Altene Ingegneri Associati, Associazione di Professionisti Studio Tecnico Dott. Ing. Manila Suraniti e Dott. Ing. Roberto Gueli, Società di Servizi Idroter, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., Mariolina Grasso, rappresentati e difesi dagli avvocati Felice Alberto Giuffré e Pierfrancesco Alessi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Felice Giuffré in Catania, via Francesco Crispi N. 225;
contro
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (Ufficio del Commissario
Straordinario per la progettazione, l’affidamento e la realizzazione degli interventi necessari all’adeguamento dei sistemi di collettamento, fognatura e depurazione, oggetto di provvedimento di condanna della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in ordine all’applicazione della Direttiva 91/271/CEE), in persona del Ministro in carica, e Assessorato Territorio e Ambiente della
Regione Siciliana, in persona dell’Assessore p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, presso i cui uffici sono domiciliati in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
Sac – Società Aeroporto Catania S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Felice Alberto Giuffre’, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Francesco Crispi 225;
nei confronti di
Idragest S.r.l., Italconsult S.p.A., Studio Altieri S.p.A., Geodata Engineering S.p.A., Geosecure di Cortese Vincenzo & C. S.a.s., Technital S.p.A., Proger S.p.A., Finalca Ingegneria S.r.l., Tecnoglobo S.r.l., Salvatore Maria Giuliana, Esseia Ingegneria, Geogav S.r.l., Sa & Gi. Engineering S.r.l., Coin Scarl, Via Ingegneria, Fabio Mastellone Di Catelvetere, Corip S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
del Provvedimento del Commissario Straordinario n. 106 del 15 marzo 2017 – CU – 0201 con il quale è stata determinata l’esclusione dei ricorrenti dalla procedura di “Completamento depuratore consortile di Misterbianco ed estensione della rete fognaria – cod ID 33395 – delibera CIPE n. 60/2012. Procedura di gara aperta per l’affidamento dei servizi integrati di progettazione definitiva esecutiva coordinamento per la sicurezza e servizi di rilievo ed indagini a supporto per l’intervento “Estensione della rete fognaria dei Comuni di Belpasso, Camporotondo Etneo, Catania (quartiere San Giovanni Galermo) Gravina di Catania, Trecastagni, Tremestieri Etneo e collettori di adduzione all’impianto di trattamento consortile di Misterbianco” poiché il contratto di avvalimento non indicava il dettaglio delle risorse e dei mezzi e delle attrezzature messe a disposizione;
ove occorra delle note del RUP CU – 0199 – e CC 025 (non conosciuta) entrambe del 15 marzo 2017; dell’elenco degli ammessi e degli esclusi;
di tutti i verbali di gara (non conosciuti) di ogni atto connesso e/o consequenziale con quelli impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di Regione Siciliana, dell’Assessorato Territorio e Ambiente e di Sac – Società Aeroporto Catania S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2017 la dott.ssa Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il ricorso introduttivo del presente giudizio ha ad oggetto l’esclusione comminata ai ricorrenti dalla gara per l’affidamento dei servizi integrati di progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento per la sicurezza e servizi di rilievi ed indagini a supporto per l’intervento “Estensione della rete fognaria dei Comuni di Belpasso, Camporotondo Etneo, Catania (quartiere San Giovanni Galermo) Gravina di Catania, Trecastagni, Tremestieri Etneo e collettori di adduzione all’impianto di trattamento consortile di Misterbianco”.
I ricorrenti hanno partecipato quale costituendo R.T. per i lotti 1 e 5, producendo all’uopo la dichiarazione di impegno alla costituzione del raggruppamento temporaneo di professionisti ed individuando lo Studio di Ingegneria Isola Boasso & Associati quale capogruppo mandatario.
Nella seduta di gara svoltasi in data 1 marzo 2017 il RUP formulava la proposta di escludere il R.T. ritenendo il contratto di avvalimento, stipulato fra la EnGeo Associati e la Cascone Engineering S.r.l., nullo per la mancata indicazione delle risorse messe a disposizione dal primo in favore del secondo.
I ricorrenti chiedevano di rivalutare la proposta di esclusione, ma con nota del 15 marzo 2017 il RUP confermava la propria decisione e, con provvedimento n. 106 CU-0201 del 15 marzo 2017, il Commissario Straordinario determinava l’esclusione dalle fasi successive della procedura di gara.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio i ricorrenti hanno impugnato detti atti ritenuti illegittimi, sotto un primo profilo, perché il costituendo raggruppamento sarebbe in possesso cumulativamente, del requisito economico- finanziario richiesto dalla lex specialis di gara, la quale non ha previsto, in caso di offerte provenienti da soggetti raggruppati temporaneamente, requisiti minimi in capo ai mandanti, limitandosi ad imporre che la mandataria di un R.T. orizzontale debba possedere i requisiti in misura percentuale superiore rispetto ai mandanti.
Con il secondo motivo di ricorso, si sostiene che l’impresa ausiliaria ha, con il contratto di avvalimento, messo a disposizione della ausiliata esclusivamente una parte del fatturato specifico per un importo di € 5.166.800,00 (poiché, per il resto, la Cascone Engineering ha dichiarato di essere in possesso di tutti gli altri requisiti richiesti dalla lex specialis) e, conseguentemente, non era necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale indicasse specifici beni strumentali o altre risorse organizzative.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero e l’Assessorato intimati, difendendo la legittimità degli atti impugnati.
In particolare, si osserva, quanto al primo motivo di ricorso, che secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenze nn. 27/2014 e 7/2014), venuto meno il vincolo della triplice corrispondenza fra quote di partecipazione, esecuzione e qualificazione “per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione la norma sancita dal comma 4 dell’art. 371 che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo d’indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando però che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara”.
Con ordinanza numero 1355/2017 dell’8/6/2017 è stata disposta l’acquisizione di documentati chiarimenti, da parte del seggio di gara, in merito agli accertamenti svolti e al relativo esito in ordine alla corrispondenza tra quote di esecuzione e qualificazione, corredate da una copia completa dell’offerta e della documentazione di gara dell’impresa ricorrente.
Il 19/06/17 l’Amministrazione ha trasmesso una relazione con allegati i documenti richiesti.
Nella camera di consiglio del 5 luglio 2017, fissata nel rispetto dei termini prescritti dal comma 6 bis dell’art.120 c.p.a., il ricorso è stato discusso dalle parti ed è stato trattenuto in decisione.
Preliminarmente si osserva che nel presente ricorso risulta costituita in giudizio Sac – Società Aeroporto Catania S.p.A., con l’avvocato Felice Alberto Giuffré, ma si tratta di evidente errore in quanto la costituzione, acquisita al sistema, è inerente ad un diverso ricorso, numero 894/2017.
Ne dev’essere pertanto disposta l’estromissione dal giudizio.
Il Collegio ritiene il ricorso infondato: quanto al primo motivo, perché non giova alla ricorrente invocare il superamento dell’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione ed esecuzione, dato che il bando ha previsto l’obbligo a pena di esclusione di indicare le quote di esecuzione, alle quali, a tutt’oggi, per come sostenuto dalla Difesa Erariale, deve corrispondere un’adeguata qualificazione; in altri termini, la tesi della ricorrente secondo la quale quote di partecipazione e di esecuzione sono sganciate non influisce sulla circostanza che, comunque, per la quota di esecuzione l’impresa debba essere qualificata.
Ora, il disciplinare di affidamento, all’art. 7, ha elencato i requisiti di ordine generale e di ordine speciale necessari per l’ammissione dei concorrenti a ciascun lotto.
In particolare, è rilevante specificare che, fra i requisiti di ordine tecnico – organizzativo ed economico — finanziario richiesti ai fini della partecipazione, l’art. 7.3. del disciplinare prevede, con riferimento a ciascun lotto:
1) l’avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni antecedenti la pubblicazione del bando, di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, per un importo globale per ogni classe e categoria, non inferiore ad
una volta l’importo stimato dei lavori da progettare;
2) l’avvenuto svolgimento, negli ultimi dieci anni antecedenti la pubblicazione del bando, di due servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi ai lavori appartenenti ad ognuna delle classi e
categorie di lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, per un importo totale non inferiore a 0,40
volte l’importo stimato dei lavori;
3) il possesso di un organico minimo; precisamente “per ciascun lotto, per i soggetti organizzati in forma societaria (società di ingegneria e società di professionisti): numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (comprendente i soci attivi, i dipendenti, i consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa su base annua iscritti ai relativi albi professionali, ove esistenti, e muniti di partita IVA e che firmino il progetto, ovvero firmino i rapporti di verifica del progetto, ovvero facciano parte dell’ufficio di direzione lavori e che abbiano fatturato nei confronti della società offerente una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato annuo, risultante dall’ultima dichiarazione IVA i collaboratori a progetto in caso di soggetti non esercenti arti e professioni) ……… in misura non inferiore a 10 unità.
Il requisito, anche nel rispetto della Determinazione Anac n. 4/2015, va inteso come organico medio annuo negli ultimi tre anni per i soggetti organizzati in forma societaria (società di professionisti e società di ingegneria).
Quanto ai liberi professionisti il requisito deve intendersi come possesso delle unità minime stimate dalla stazione appaltante per lo svolgimento delle attività (ovvero n. 5 (cinque). Questi ultimi potranno dunque raggiungere il predetto numero mediante la costituzione di un raggruppamento temporaneo di professionisti”.
4) Con riguardo ai servizi di rilievo ed indagine, si richiede ai concorrenti il possesso dei seguenti requisiti attinenti alla capacità tecnica e professionale: aver svolto servizi analoghi a quelli oggetto dell’affidamento, per committente pubblico o privato, negli ultimi tre esercizi, antecedenti la data di pubblicazione del presente bando di gara, per un importo globale, pari ad almeno una volta l’importo stimato per i predetti servizi e dettagliato al predetto articolo 3, per ogni singolo lotto.
I requisiti di partecipazione d’ordine economico-finanziario e tecnico-organizzativo, a tenore del disciplinare, avrebbero dovuto essere posseduti, in caso di R.T., sia costituiti che costituendi, cumulativamente, con prescrizione per la mandataria di un R.T. orizzontale del possesso dei requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti.
Ciò posto, dall’esame della documentazione acquisita in sede istruttoria si evince che i ricorrenti partecipavano alla procedura per i lotti nn. 1 e 5, producendo la dichiarazione di impegno alla costituzione del raggruppamento temporaneo di professionisti ed individuando lo Studio di Ingegneria Isola Boasso & Associati quale capogruppo mandataria.
Le quote di esecuzione dei servizi venivano così suddivise fra i diversi soggetti raggruppati:
a) Servizi di progettazione e coordinamento sicurezza:
• Mandataria Isola Boasso: quota di esecuzione 50,50%;
• Mandante Engeo Associati: quota di esecuzione 17,00%;
• Mandante Studio Hydra: quota di esecuzione 10%;
• Mandante Altene Ingegneri Associati: quota di esecuzione 10%;
• Mandante (con avvalimento) Cascone Engineering s.r.l.: quota di esecuzione 10%;
• Mandante (con avvalimento) Studio tecnico Suraniti – Gueli: quota di esecuzione 1,5%;
• Mandante Ing. Mariolina Grasso: quota di esecuzione 1%
per un totale del 100%.
b) Servizi di indagine:
• Mandante (con avvalimento) Idroter: quota di esecuzione 100%.
Come detto, in caso di raggruppamento di tipo orizzontale, ogni impresa raggruppata deve essere qualificata per la parte di attività che assume.
Nel caso di specie, la mandante Cascone s.r.l. dichiarava, nella propria domanda di partecipazione,
una quota di esecuzione del 10%, ma, non possedendo i requisiti di qualificazione per tale percentuale (circostanza ammessa nello stesso contratto di avvalimento, così come può riscontrarsi nella documentazione di gara acquisita in sede istruttoria dalla quale è emerso che i requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi richiesti sono stati dichiarati unicamente in capo all’impresa avvalsa), ricorreva con En Geo all’istituto dell’avvalimento interno, il quale, contrariamente a quanto si sostiene in ricorso, non era affatto superfluo: infatti, in assenza di tale avvalimento, la mandante Cascone s.r.l. non risultava qualificata per la quota di servizi da eseguire, ma d’altra parte la quota di questa mandante ai fini dell’esecuzione risultava indispensabile perché la somma di tutte le altre quote di esecuzione non arrivava al 100% .
Nella relazione dell’Amministrazione (trasmessa in esecuzione dell’ordine istruttorio della Sezione) è stato sottolineato che con nota del 3 marzo 2017 l’interessata aveva chiesto che venissero variate, mediante soccorso istruttorio, le quote di esecuzione del raggruppamento, riducendo quelle della Cascone dal 10% al 2,50%, e aumentando del 7,50% quelle di un’altra impresa del raggruppamento, in possesso della necessaria qualificazione.
Correttamente, però, l’Amministrazione non diede seguito a tale richiesta, del tutto inammissibile, atteso che il seggio di gara non può con propria manifestazione d’imperio variare le quote di esecuzione che le imprese volontariamente hanno assunto in sede di costituzione del raggruppamento, senza contare, come correttamente rilevato dal Rup, la lesione della par condicio tra i concorrenti e della elusione della tassatività dei termini per la presentazione delle offerte (Consiglio di Stato numero 3666 del 22 agosto 2016) che ne sarebbe conseguita.
La variazione chiesta dalle ricorrenti, all’evidenza, esula del tutto dalle ipotesi di soccorso istruttorio, trattandosi non di integrare o rettificare una dichiarazione, ma di modificare la quota di partecipazione all’esecuzione, ciò che oltretutto avrebbe comportato incertezza assoluta sul contenuto e sulla provenienza dell’offerta come inizialmente formulata.
Oltretutto, il bando aveva espressamente prescritto, a pena di esclusione, l’obbligo di indicare le quote, in coerenza con quanto dispone l’articolo 48 del codice degli appalti (a mente del quale nel caso di lavori, forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati).
Parimenti infondato risulta il secondo motivo di ricorso, con il quale i ricorrenti sostengono
che la decisione di esclusione adottata dal Commissario Straordinario sarebbe illegittima, in quanto
l’avvalimento intervenuto fra la Cascone Engineering s.r.1. e la Engeo Associati riguarderebbe requisiti meramente finanziari, si tratterebbe, cioè, di un c.d. “avvalimento di garanzia”, e comunque l’impresa ausiliaria avrebbe posto a disposizione dell’impresa ausiliata esclusivamente il proprio know how.
Ora, va premesso che il D.Lgs. 50/2016, all’art. 89, ha prescritto che l’operatore economico debba dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione
di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il
concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui quest’ultimo è carente.
Il D.Lgs. 56/2017 ha poi inserito nel citato articolo 89 la specificazione che il contratto di avvalimento contenga, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse
messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Inoltre, la disposizione prevede, al comma 1, che, con riferimento alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.
Ciò premesso, nel caso specifico non può ritenersi che l’apporto sia meramente finanziario, dal momento che, come si legge anche nelle premesse del contratto, l’impresa ausiliata si afferma carente dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario (avvenuto svolgimento, negli ultimi dieci anni antecedenti la pubblicazione del bando, dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di cui si è detto in premessa).
Pertanto (come correttamente ha argomentato dalla Difesa Erariale), il requisito “prestato” riguarda il possesso di precedenti esperienze che consentano alla stazione appaltante di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta.
Dal contratto di avvalimento intervenuto fra Engeo Associati e Cascone Engineering s.r.l. tale presupposto non emerge, in quanto l’oggetto dello stesso difetta del necessario grado di determinatezza o determinabilità richiesto dalla legge e dal disciplinare di gara (art. 15, in virtù del quale l’Impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del Concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie, per tutta la durata dell’appalto e a tal fine il contratto dovrà dettagliare sia in termini qualitativi che quantitativi le risorse, le attrezzature e il personale da mettere a disposizione dall’impresa ausiliaria).
Consegue che la censura sia da respingere alla stregua dello specifico precedente del Tar Genova, 2 dicembre 2016, numero 1201, alla cui ampia ricostruzione dell’istituto dell’avvalimento e dettagliata motivazione si fa rinvio, ritenendosi, avuto riguardo al principio di sinteticità degli atti, di sottolineare unicamente i seguenti passaggi:
ove il disciplinare di gara richieda in capo alla concorrente il possesso di uno specifico requisito di esperienza pregressa, rappresentato dall’avere già effettuato in passato un servizio analogo a quello oggetto di gara, e pertanto di essere munita di specifici know how e competenze tecniche nell’attuazione del servizio oggetto dell’appalto, il contratto di avvalimento non può limitarsi a prevedere che l’impresa ausiliaria si debba obbligare a fornire alle Imprese ausiliate tutti i requisiti di carattere tecnico e/o economico, finanziario ed organizzativo previsti dal Bando di Gara, o simili diciture che non rendano chiaro, concreto ed esauriente l’impegno delle imprese ausiliarie in relazione alle risorse ed all’apparato organizzativo che le stesse intendano mettere a disposizione delle ditte ausiliate, al fine di sopperire alla carenza dei requisiti mancanti richiesti per la partecipazione alla gara.
L’impegno contrattuale si risolve, infatti, in tali casi in una mera riproduzione tautologica del testo del disciplinare di gara, difettando così della puntuale indicazione dei mezzi e delle risorse che la ditta ausiliaria deve fornire alle ausiliate per rendere effettivo il possesso del requisito di gara.
Sebbene un indirizzo giurisprudenziale (per vero tutt’altro che pacifico) distingue tra avvalimento c.d. operativo ed avvalimento c.d. di garanzia, a seconda che il bando di gara richieda un requisito di natura tecnica ovvero meramente finanziaria, precisando che, nel secondo caso, non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale (Cons. di Stato, sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032), tale orientamento non trova applicazione ove il requisito prescritto dal disciplinare non si risolva in una prerogativa aziendale di carattere meramente economico-finanziario e dunque immateriale, ma attenga, come nel caso di specie, al possesso di precedenti esperienze che consentano di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta, la cui effettiva messa a disposizione può essere testimoniata solo attraverso l’indicazione puntuale dei concreti mezzi prestati alle imprese ausiliarie.
Va dunque condivisa la diversa opzione ermeneutica secondo cui “quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento…la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta)…, l’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare… ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato’ allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara)” (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864).
Alla stregua della giurisprudenza richiamata, non può che condividersi la nullità, affermata dall’Amm.ne, del contratto di avvalimento per cui è causa, atteso che (come rilevato dalla Giurisprudenza), con riferimento all’esperienza pregressa che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, mancano nel contratto la indicazione dei singoli mezzi (ad esempio attrezzature informatiche), del personale almeno per qualifiche (sul punto si veda le specifiche prescrizioni del disciplinare, sopra riportate, riferite all’organico ed ai professionisti), e delle specifiche risorse messe a disposizione, sicché è impossibile per la stazione appaltante conoscere ex ante, secondo le regole dell’evidenza pubblica, quali siano i requisiti e le risorse concretamente prestati all’ausiliata.
La ricorrente in contrario richiama la decisione di questo TAR n. 122/2017, la quale però, come eccepito dalla Difesa Erariale, non può trovare applicazione al caso in esame.
Infatti, con la detta sentenza si è ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione, fondato sulla genericità dell’avvalimento, sia in relazione alla fisiologica determinabilità dell’oggetto dell’impegno assunto da tale società (con riguardo ad un requisito generale) di “fornire per tutta la durata dell’appalto i requisiti di fatturato globale e speciale e la propria procedura di qualità fornita di certificazione ISO 9001, in corso di validità” e sia in relazione alla puntuale elencazione (a p. 2, righe 2 e 3 del contratto di avvalimento) e alla indicata messa a disposizione di tutti i beni materiali.
Nel caso in questione non è in alcun modo determinabile l’apporto dell’impresa ausiliaria; infatti, partecipa alla gara (quale mandante) un soggetto che non è in possesso non solo dei requisiti di fatturato -per i quali effettivamente si potrebbe invocare l’apertura giurisprudenziale di cui sopra, trattandosi di requisiti determinabili (basterebbe acquisire le dichiarazioni fiscali annuali e verificare il fatturato) – ma nemmeno della necessaria esperienza pluriennale, richiesta dal bando e che costituisce il presupposto per l’esecuzione del servizio da svolgere di seguito a una competizione a evidenza pubblica.
Qui non è possibile determinare aliunde alcunché: infatti, affinché il contratto di avvalimento non si sostanzi in un adempimento cartolare e fittizio, è necessario che esso consenta ad un’impresa priva della necessaria esperienza di utilizzare le risorse anche intellettuali (direzione lavori, professionisti, maestranze specializzate e quant’altro) che nell’impresa ausiliaria hanno consentito di maturare la necessaria esperienza e che vengano a supportare la gestione dell’appalto dell’impresa priva del requisito.
Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato.
Le spese, come per legge, seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo; nella quantificazione delle stesse si è tenuto conto della parziale novità della questione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa estromissione della SAC SPA (come da motivazione), lo respinge.
Condanna le ricorrenti a rifondere alle Amministrazioni resistenti spese ed onorari di giudizio liquidati nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Pancrazio Maria Savasta, Presidente
Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore
Giuseppa Leggio, Consigliere
L’ESTENSORE
Maria Stella Boscarino
IL PRESIDENTE
Pancrazio Maria Savasta
IL SEGRETARIO