* APPALTI – Criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del minor prezzo – Art. 95 d.lgs. n. 50/2016 – Servizi ad alta intensità di manodopera – Servizi ripetitivi – Commi 3 e 4 – Rapporto – Trattamenti salariali minimi inderogabili – Intangibilità – Scopo della norma.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Sicilia
Città: Catania
Data di pubblicazione: 19 Febbraio 2018
Numero: 389
Data di udienza: 7 Febbraio 2018
Presidente: Burzichelli
Estensore: Boscarino
Premassima
* APPALTI – Criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del minor prezzo – Art. 95 d.lgs. n. 50/2016 – Servizi ad alta intensità di manodopera – Servizi ripetitivi – Commi 3 e 4 – Rapporto – Trattamenti salariali minimi inderogabili – Intangibilità – Scopo della norma.
Massima
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ – 19 febbraio 2018, n. 389
APPALTI – Criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del minor prezzo – Art. 95 d.lgs. n. 50/2016 – Servizi ad alta intensità di manodopera – Servizi ripetitivi – Commi 3 e 4 – Rapporto.
Il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4. La soluzione è in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l’art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi "ad alta intensità di manodopera", precisa, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire "esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta" (Cons. Stato, III, n. 2014/2017; T.A.R. Basilicata, 27/09/2017, n. 612; T.A.R. Lazio, sez. III-ter, n. 12439/2016).
APPALTI – Trattamenti salariali minimi inderogabili – Intangibilità – Scopo della norma.
L’intangibilità dei trattamenti salariali minimi inderogabili è posto a presidio sia della serietà dell’offerta e della corretta esecuzione delle prestazioni appaltate sia dell’adeguatezza delle spettanze retributive dovute ai lavoratori. Sotto il secondo profilo, va rimarcato lo scopo di evitare che il confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti ad una gara si svolga sul terreno del costo della manodopera, a discapito delle garanzie economiche a tutela di quest’ultima (T.A.R. Campania, sez. VIII Napoli, 2/7/2010, n. 16568).
Pres. Burzichelli, Est. Boscarino – G. s.p.a. (avv.ti Ponti, De Pauli, Mazzeo e Tafuri) c. Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Garibaldi” di Catania (avv. Cariola)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ - 19 febbraio 2018, n. 389SENTENZA
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ – 19 febbraio 2018, n. 389
Pubblicato il 19/02/2018
N. 00389/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00187/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 187 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Gsa – Gruppo Servizi Associati S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Ponti, Luca De Pauli, Luca Mazzeo e Gaetano Carmelo Tafuri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gaetano Carmelo Tafuri in Catania, via Umberto N. 296;
contro
Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Garibaldi” di Catania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato prof. Agatino Cariola, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via G. Carnazza, 51;
nei confronti di
Elisicilia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Borgia, Michele Dell’Arte e Carmela Marino, con domicilio eletto presso lo studio Sebastiano Montoneri in Catania, via Louis Braille, 5;
per l’annullamento
quanto al ricorso introduttivo:
a) del Bando di Gara (CIG: 6926062F28) ad oggetto “Procedura aperta per l’affidamento per un anno del servizio di sorveglianza attiva vigilanza antincendio”, approvato con Deliberazione del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Garibaldi” di Catania n. 980 dd. 22.12.2016, spedito per la pubblicazione in GUCE in data 10.01.2017 e pubblicato in data 12.01.2017, nella parte in cui prevede quale criterio di aggiudicazione il prezzo più basso in luogo della offerta economicamente più vantaggiosa, nonché determina la base d’asta in misura inferiore ai livelli retributivi minimi di costo orario stabiliti dai CCNL di riferimento;
b) del Disciplinare di Gara (artt. 1 e 3) e del Capitolato Speciale (art. 1), nelle stesse parti indicate sub a);
c) della nota prot. 2188 dd. 08.02.2017 della Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Garibaldi” di Catania, inoltrata a mezzo PEC in pari data, con la quale si denegava la istanza di autotutela di GSA S.p.A. del 20.01.2017;
d) di tutti gli atti a tali provvedimenti comunque connessi, presupposti e conseguenti.
quanto al ricorso per motivi aggiunti presentati da GSA – GRUPPO SERVIZI ASSOCIATI S.P.A. il 8\11\2017, anche :
e) della Deliberazione D.G. 29.5.2017 n. 403 di Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Garibaldi” di Catania, ad oggetto “Aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento del servizio di sorveglianza attiva antincendio di cui al Titolo V, punto 42 Lett. c) del D.M. 19.03.2015 per un periodo di un anno con eventuale rinnovo di un ulteriore anno, per le strutture sanitarie dell’A.S.N.A.S. Garibaldi – CIG: 6926062F28”, atto mai conosciuto né partecipato alla ricorrente, e del quale si è appreso l’esistenza dal deposito operato in giudizio in data 31.10.2017;
f) della Deliberazione D.G. 15.6.2017 n. 441 di Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Garibaldi” di Catania, ad oggetto “Errata corrige e integrazione di spesa delibera n. 403 del 29 maggio 2017 di aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento del servizio di sorveglianza attiva antincendio di cui al Titolo V, punto 42 Lett. c) del D.M. 19.03.2015 per un periodo di un anno con eventuale rinnovo di un ulteriore anno, per le strutture sanitarie dell’A.S.N.A.S. Garibaldi – CIG: 6926062F28”, atto anche questo mai conosciuto né partecipato alla ricorrente, e del quale si è appreso l’esistenza dal deposito operato in giudizio in data 31.10.2017;
g) dei verbali e degli atti di gara, con particolare riferimento al verbale dd. 28.03.2017, recante l’aggiudicazione provvisoria, atto la cui esistenza si è appresa dalla lettura dei provvedimenti sub e) e sub f);
h) di tutti gli atti a tali provvedimenti comunque connessi, presupposti e conseguenti
per la declaratoria della nullità e/o inefficacia
del contratto nelle more stipulato in relazione alla procedura di gara de qua tra la Stazione appaltante e la controinteressata (sopravvenuta)
nonché per il risarcimento
dei danni tutti, patiti e patiendi dalla ricorrente a fronte ed in conseguenza dell’operato della Amministrazione resistente nella procedura di selezione per cui è ricorso, con conseguente condanna della medesima al risarcimento dei danni tutti cagionati alla ricorrente, con preferenza del ristoro in forma specifica (e segnatamente e in via principale attraverso la nuova indizione di procedura di gara, secondo il criterio di aggiudicazione della offerta economicamente più vantaggiosa).
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Garibaldi” di Catania e di Elisicilia Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2018 la dott.ssa Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la GSA ha impugnato gli atti di indizione della gara di cui in epigrafe (bando, disciplinare, Capitolato Speciale), alla quale ha partecipato, ritenendoli viziati per i seguenti motivi:
1. Violazione di legge (artt. 50 e 95 d.lgs. 18.04.2016, n. 50 – art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241) – Difetto di motivazione
Con tale censura la ricorrente, dopo aver premesso che <l’appalto di cui si discute è “ad alta intensità di manodopera”, ai sensi dell’art. 50 d.lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis alla procedura che ci occupa, indetta dopo l’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti)>, deduce che, conseguentemente, ai sensi dell’art. 95, co. 3 del d.lgs. 50/2016, l’appalto avrebbe dovuto venire aggiudicato secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa (“Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1”).
Al contrario, e senza alcuna motivazione al riguardo, la Stazione appaltante ha illegittimamente predisposto un Bando di Gara che contempla quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso (cfr. il par. IV.2.1 del Bando di Gara, sia nella versione pubblicata sulla GUUE che nella versione integrale, l’art. 1 del Disciplinare e cfr. altresì la Deliberazione del Direttore Generale n. 980 del 22.12.2016).
Ora, argomenta la ricorrente:
– l’art. 95 del nuovo codice sui criteri di aggiudicazione al comma 2 stabilisce la regola generale secondo cui le stazioni appaltanti (fatte salve “le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”) procedono all’aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’art. 96;
– il comma 3 dell’art. 95 individua alcune categorie di “contratti” aggiudicabili esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo; tra questi, i contratti relativi ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’art. 50, comma 1 (lett. a), ossia quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto (art. 50, comma 1, ultimo periodo);
– il comma 4 dell’art. 95 elenca i casi di possibile utilizzo del “criterio del minor prezzo”, tra cui i servizi “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” (lett. b) e quelli “di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività”;
– tali disposizioni, in nesso tra di loro, non possono che essere interpretate alla luce dei contenuti della legge di delega 28 gennaio 2016, n. 11, di guisa che deve ritenersi che il Legislatore abbia inteso assegnare portata autonoma, e natura inderogabile, al comma 3; ne consegue che la gara per cui è controversia – indubbiamente “ad alta intensità di manodopera” – non può essere aggiudicata se non in base al criterio del minor prezzo.
Ad analoghe conclusioni, peraltro, si perverrebbe anche avendo a riferimento il solo comma 4 dell’art. 95 d.lgs. 50/2016; trattandosi infatti di servizi di importo superiore alla soglia comunitaria, a prescindere dalla “elevata” o meno “ripetitività” delle relative prestazioni (da escludersi in radice alla luce del variegato, eterogeneo ed altamente specialistico spettro di prestazioni dedotte in gara ed esplicate all’art. 2 del Capitolato) è precluso in assoluto il prezzo più basso in base alla lett. c) che lo consente solo sotto soglia.
Ciò non senza ribadire che i servizi e le forniture “con caratteristiche standardizzate” evidenziano caratteristiche già definite dal produttore (anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento) e non modificabili su richiesta della stazione appaltante, ovvero rispondenti a determinate norme nazionali, europee o internazionali.
Nel caso in esame, invece, la prestazione richiesta è senza alcun dubbio altamente specialistica e ad
elevata personalizzazione (così come lo sono, ad esempio, i servizi sociali o quelli di pulizia), prova ne sia il fatto che la Stazione appaltante ha richiesto al singolo offerente non solo di formulare una offerta economica, ma anche di elaborare (busta B, p. 11 del Disciplinare) una specifica “Relazione organizzativa, tecnica e operativa contenente l’illustrazione dettagliata delle modalità organizzative, tecniche e operative con cui l’operatore economico intende eseguire i servizi oggetto della presente gara.
2. Violazione di legge (artt. 50 e 95 d.lgs. 18.04.2016, n. 50 – art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241) – Difetto di motivazione – Illogicità e contraddittorietà
Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente osserva che proprio l’avere richiesto la presentazione di un’ampia e articolata Relazione tecnica pur avendo scelto quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso costituisce intrinseca ragione di contraddittorietà e illogicità nella scelta del criterio di aggiudicazione, che rende illegittima la scelta del criterio del prezzo più basso, laddove implicitamente è la stessa Stazione appaltante a ritenere importanti gli aspetti qualitativi nello svolgimento dei servizi in questione.
3. Violazione di legge (art. 97 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 163, in relazione ai CCNL di categoria dd. 13.11.2009 – D.M. 02.08.2010) – Illogicità – Difetto di istruttoria e di motivazione.
Con il terzo motivo la ricorrente lamenta l’illegittimità della determinazione del prezzo a base d’asta, indicato in € 13,79.
Al riguardo, GSA aveva avanzato apposita istanza di autotutela, sottolineando che all’art. 3 del Disciplinare di gara, l’Amministrazione aveva indicato l’importo presunto dell’appalto del servizio pari ad € 305.088 + IVA, determinato sulla base del seguente calcolo: € 14,00 x 5.448 ore/anno x 4 unità; quindi al costo di Euro 14,00 per singola ora di servizio con costi per la sicurezza pari ad €. 0,21, non suscettibili di ribasso, posto a base d’asta tenendo conto della tabella allegata al C.C.N.L. del 03/11/2009, tutt’ora in vigore, Declaratoria Livello G, Sud e Isole, che prevede un totale costo medio orario di €. 14,30.
Ma, osserva la ricorrente, al comparto dell’antincendio e della gestione delle emergenze, in base al Decreto del Lavoro della Salute e delle Politiche Sociali dd 02.08.2010 è applicabile il CCNL “Sorveglianza Antincendio”. E’ altresì applicabile, sempre ai sensi del citato Decreto, il CCNL “Guardia ai Fuochi”.
Il costo orario previsto, con riferimento al livello F del CCNL Sorveglianza Antincendio ed al livello 6° del CCNL Guardia ai Fuochi, è rispettivamente di € 16,04 ed € 16,09.
Pertanto, aver posto a base d’asta un importo orario, pari ad € 13,79 insufficiente addirittura a coprire il puro costo del lavoro, e senza considerare gli ulteriori elementi che concorrono a formare il prezzo offerto (quali gli oneri della sicurezza aziendale, i costi per materiali, attrezzature, dotazioni, i costi per la formazione, i costi generali, nonché l’utile di impresa) ha comportato una grave sottostima dei costi.
L’Amm.ne si è costituita in giudizio opponendo eccezioni in rito e nel merito difendendo la legittimità degli atti impugnati.
Nella camera di consiglio del 22.2.2017 la ricorrente ha rinunciato alla domanda di sospensione.
Con successiva memoria, l’Arnas Garibaldi ha eccepito l’improcedibilità del ricorso, essendo stata, nelle more del giudizio, deliberata l’aggiudicazione definitiva, giusto provvedimento del 29 maggio 2017, n. 403, integrato dalla deliberazione 15 giugno 2017, n. 441.
La mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte di G.S.A. determinerebbe l’improcedibilità del ricorso introduttivo
La ricorrente l’8.11.2017 ha integrato il contraddittorio, notificando il ricorso introduttivo originario alla ditta che si è resa aggiudicataria della gara, ed ha proposto motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento della Deliberazione D.G. 29.5.2017 n. 403 e della Deliberazione D.G. 15.6.2017 n. 441 di aggiudicazione definitiva.
La ricorrente, dopo aver premesso che di tali atti ha appreso dal deposito documentale dalla Stazione appaltante, operato solamente in data 31.10.2017, ripropone i motivi di cui al ricorso introduttivo ai quali aggiunge l’illegittimità in via autonoma dell’aggiudicazione alla ELISICILIA S.r.l. , pur avendo la stessa offerto un prezzo inverosimile e fuori mercato (€ 9,17 all’ora); oltretutto, lamenta la ricorrente, la Stazione appaltante non avrebbe ritenuto di effettuare nemmeno la verifica dell’anomalia della offerta, provvedendo – in assenza totale di qualsivoglia motivazione sul punto –all’aggiudicazione in favore di tale offerente, a dispetto del mancato rispetto dei minimi tariffari e pur in presenza di un abnorme ribasso rispetto ad una base d’asta a sua volta già in partenza contra legem.
La ricorrente ha chiesto anche la declaratoria della nullità e/o inefficacia del contratto nelle more stipulato in relazione alla procedura di gara de qua tra la Stazione appaltante e la controinteressata (sopravvenuta) nonché il risarcimento dei danni, preferibilmente in forma specifica, mediante riedizione della gara.
La controinteressata si è costituita in giudizio, ed ha eccepito l’intervenuta acquiescenza alla gara da parte della ricorrente, per avervi la stessa partecipato, e nel merito ha argomentato circa l’infondatezza del ricorso.
Le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi depositando memorie e repliche.
All’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2018 le parti hanno discusso la causa; l’Amm.ne, in particolare, ha sollevato nuove eccezioni in rito e, nel merito, ha sostenuto le proprie ragioni con il richiamo a giurisprudenza di segno opposto a quella citata dalla ricorrente.
Esaurita la trattazione orale il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
I. In rito.
I.a) Procedibilità
I.a.1) L’eccezione sollevata dalla controinteressata dev’essere disattesa, posto che la presentazione dell’istanza di partecipazione senza alcuna riserva implica acquiescenza solo allorchè si neghi la sussistenza dei presupposti per l’indizione della gara e non il regolamento di essa (per tutte: T.A.R. Lazio, sez. I di Latina, 4/10/2017, n. 489).
I.a.2) Per costante indirizzo giurisprudenziale (anche di questa Sezione III: tra le più recenti, ord. n. 1567/2017), la qualifica di controinteressato in senso processuale richiede un requisito formale, dato dall’indicazione del nominativo nel provvedimento amministrativo impugnato, ed un requisito sostanziale, costituito dalla sussistenza di un interesse favorevole al mantenimento della situazione attuale definita dal provvedimento stesso (cfr. Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria, Sezione Prima, n. 482/2016; Cons. Stato, Sez. VI, 30 settembre 2015, n. 4582; Sez. IV, 28 gennaio 2016, n. 299).
La giurisprudenza ritiene che nelle gare pubbliche, controinteressato è il soggetto aggiudicatario ove si impugni contestualmente (unitamente agli atti prodromici lesivi, come l’esclusione) l’aggiudicazione, in quanto solo in tal caso il ricorrente è in condizione di rendersi compiutamente conto che l’impugnativa ha senz’altro effetti diretti su un soggetto titolare di una posizione differenziata rispetto agli altri partecipanti alla gara (T.A.R. Lazio, sez. III Roma, 22/01/2015, n. 1172).
Principio che può applicarsi anche al caso in questione, nel quale al momento della proposizione del ricorso avverso il bando di gara non era ovviamente configurabile alcun controinteressato; con conseguente ammissibilità del ricorso.
Ciò detto, deve ulteriormente osservarsi che questa Sezione ha in passato condiviso il principio secondo il quale deve ritenersi superato l’indirizzo giurisprudenziale che, per salvaguardare l’interesse del c.d. controinteressato sopravvenuto, in questo caso l’aggiudicatario dell’asta, esigeva che il ricorrente, che aveva già gravato gli atti di gara, dovesse impugnare anche l’aggiudicazione in modo tale da estendere il petitum d’annullamento, evocando in giudizio l’aggiudicatario; ciò perché l’art. 28, comma 3, c.p.a., in vista della “realizzazione della ragionevole durata del processo” (art. 2, comma 2, c.p.a.), facoltizza il giudice ad ordinare l’intervento del terzo anziché gravare il ricorrente dell’onere di impugnare l’aggiudicazione con altro ricorso o con motivi aggiunti (Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria , Sezione Seconda, n.938/2011)>.
Pur tuttavia la ricorrente l’8.11.2017 ha integrato il contraddittorio, notificando il ricorso introduttivo originario alla ditta che si è resa aggiudicataria della gara.
Tale notifica è tempestiva (per le ragioni che si diranno infra) e rituale: infatti, sebbene la ricorrente abbia prodotto solo la ricevuta di spedizione in forma cartacea del ricorso ma non la ricevuta di consegna, tuttavia, poiché viene depositata la ricevuta di consegna della notifica telematica alla controinteressata del ricorso introduttivo (sul quale l’impresa, nella memoria conclusiva, prende specifica posizione, confermandone la corretta ricezione) e, quanto al ricorso per motivi aggiunti, la controinteressata, nell’atto di costituzione, dichiara di averlo ricevuto in data 8 novembre, deve concludersi per la regolare instaurazione del contraddittorio con la controinteressata successiva.
II) Ammissibilità
Il Collegio ritiene ammissibili e tempestivi sia il ricorso introduttivo che quello per motivi aggiunti.
II.a) Quanto al ricorso introduttivo, la proposizione del terzo motivo di ricorso imponeva l’immediata impugnazione del bando (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 5/11/2014, n. 5456: nelle gare pubbliche l’onere di immediata impugnazione del bando non può ritenersi limitato solo ai requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura comparativa, ma investe anche l’asserita insufficienza, rispetto al costo del lavoro, dell’importo onnicomprensivo posto a base di gara in relazione alle prescritte quantità e qualità delle prestazioni richieste, così incidendo direttamente sulla formulazione dell’offerta e impedendone la corretta e consapevole elaborazione).
Cosa che correttamente ha fatto parte ricorrente.
Deve esaminarsi e respingersi l’eccezione (di cui alle difese orali dell’Amm.ne) secondo la quale ai fini dell’ammissibilità del ricorso parte ricorrente avrebbe dovuto dimostrare di non poter presentare una congrua offerta a causa del sistema di aggiudicazione scelto dall’Amm.ne: ma l’eccezione è infondata, in quanto il ricorrente non lamenta la lesione di questo interesse ma agisce a tutela dell’interesse ad un bando congruo (sotto il profilo dei costi), attivato con il terzo motivo, e ad una valutazione delle offerte nella quale l’elemento prezzo sia recessivo, di cui ai primi due motivi di ricorso.
II.b) Quanto ai motivi aggiunti, la proposizione degli stessi è tempestiva, nonostante dal deposito dell’Amm.ne del 19.1.2018 si evinca che vi è stata pubblicazione anteriore, mentre il ricorso per motivi aggiunti è stato notificato a seguito del deposito in giudizio, affermando l’interessata di non aver ricevuto alcuna comunicazione anteriore.
Il gravame è tempestivo, non solo perché, per condivisibile indirizzo del Tribunale (cfr. sez. IV, 17/10/2017, n. 2409) “la pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’albo pretorio non è idonea, di per sé sola, nel sistema previsto dall’art. 79, quinto comma, del decreto legislativo n. 163/2006 a determinare la decorrenza del termine di impugnazione, se ad essa non si accompagna la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva agli interessati secondo la regola di cui al successivo comma 5- bis, facendo così decorrere il termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a. “, ma soprattutto perché a seguito della proposizione di ricorso l’Amm.ne aveva l’onere della comunicazione individuale degli esiti della gara alla ricorrente (art.76, comma 5, del Decreto legislativo 18/04/2016, n.50, secondo il quale “Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni:
a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonche’ a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”).
III. Nel merito
Il ricorso è fondato.
III.a) L’Amm.ne resistente ha indetto una procedura aperta per l’affidamento per un anno del servizio di sorveglianza attiva – vigilanza antincendio, prevedendo quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso rispetto una base d’asta di €. 13,79, quale costo orario del servizio antincendio sul quale gli operatori economici concorrenti avrebbero dovuto formulare il ribasso.
Dal disciplinare, art. 3, si evince che l’Amm.ne ha così determinato il valore dell’appalto:
<L’importo presunto dell’appalto del servizio è pari ad €. 305.088 + IVA e viene determinato sulla base del seguente calcolo: €. 14,00 x 5.448 ore/anno x 4 unità.
Il costo di Euro 14,00 per singola ora di servizio con costi per la sicurezza pari ad €. 0,21, non suscettibili di ribasso (pari al 1,5% di €. 14,00, IVA esclusa), posto a base d’asta tenendo conto della tabella allegata al C.C.N.L. del 03/11/2009, tutt’ora in vigore, Declaratoria Livello G, Sud e Isole, che prevede un totale costo medio orario di €. 14,30;
Il valore dell’appalto, ai sensi dell’art. 35, comma 4, punto c, D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i., è stato stimato in €. 610.176 IVA esclusa, pari al valore del servizio di un anno con eventuale rinnovo di un ulteriore anno;
La base d’asta viene fissata in €. 13,79 (€. 14,00 – €. 0,21)>.
III.b) Ciò posto, il primo motivo di ricorso è fondato.
Il Collegio condivide in proposito le conclusioni alle quali è pervenuto il Consiglio di Stato, in un caso del tutto analogo:
<7.1.È pacifico, nel caso di specie, che trattasi di un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera secondo quanto chiarito dall’art. 50 del nuovo codice. Tuttavia l’amministrazione ritiene che ricorra la condizione, assorbente, del servizio caratterizzato da "elevata ripetitività" o, detto altrimenti, del servizio "standard".
7.2.L’assunto è radicalmente erroneo. Il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.
La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l’art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi "ad alta intensità di manodopera", precisa, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire "esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta" " (Cons. Stato, III, n. 2014/2017).
Si vedano anche T.A.R. Basilicata, sez. I di Potenza, 27/09/2017, n. 612; e la convincente ricostruzione del T.A.R. del Lazio, sez. III-ter, n. 12439/2016, citata da parte ricorrente, che perviene alla condivisibile conclusione secondo la quale “l’unica interpretazione ammissibile, perché costituzionalmente orientata (tale cioè da evitare pur ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al co. 3.”.
III.c) Anche il terzo motivo è fondato.
Lamenta la ricorrente che la Stazione appaltante ha avuto a riferimento un determinato CCNL,
ma lo ha disatteso, non avendo posto a riferimento il costo “di ingresso” (livello F del CCNL “Sorveglianza Antincendio”, pari a € 16,04 ora), ma un valore “medio” (€ 14,30); e addirittura ha ignorato anche il valore “medio”, in quanto la base d’asta si è collocata ancora più sotto, vale a dire alla cifra (del tuttoimmotivata e apoditticamente determinata) di euro 13,79 all’ora.
La doglianza è fondata e documentalmente provata dall’esame del disciplinare, richiamato sopra.
In proposito, va condiviso l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’intangibilità dei trattamenti salariali minimi inderogabili è posto a presidio sia della serietà dell’offerta e della corretta esecuzione delle prestazioni appaltate sia dell’adeguatezza delle spettanze retributive dovute ai lavoratori. Sotto il secondo profilo, va rimarcato lo scopo di evitare che il confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti ad una gara si svolga sul terreno del costo della manodopera, a discapito delle garanzie economiche a tutela di quest’ultima (T.A.R. Campania, sez. VIII Napoli, 2/7/2010, n. 16568).
A maggior ragione nel caso in esame, considerato che l’inderogabilità dei minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali è stata positivizzata nell’art. 23, comma 16, D.Lgs. 50/2016.
Non rileva, al riguardo, l’avvenuta partecipazione a gara, nelle more del giudizio, che non determina acquiescenza, stante l’impugnazione specifica del bando in parte qua, e considerato che la congruità della base d’asta costituisce presidio per l’interesse pubblico a che l’esecuzione dei contratti pubblici non venga compromessa da dinamiche ribassiste a detrimento della retribuzione dei lavoratori e della sicurezza nell’ambito dei contratti pubblici.
Conclusivamente il ricorso dev’essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.
IV) Sul risarcimento dei danni
In conformità alla richiesta di parte ricorrente, dev’essere dichiarata l’inefficacia del contratto di appalto, medio tempre stipulato con la controinteressata, ai fini del risarcimento in forma specifica del danno causato alla ricorrente attraverso la riedizione della gara, emendata dai vizi rilevati.
In proposito, non viene condivisa la prospettazione dell’Azienda, secondo la quale non andrebbe pronunciata l’inefficacia del contratto, sia perché l’Amm.ne non sarebbe incorsa in una grave violazione sia perché parte ricorrente aveva rinunciato alla sospensiva.
L’eccezione non viene condivisa perché, quanto al primo aspetto, alla luce delle criticità emerse dall’esame dei motivi di ricorso, la riedizione del bando di gara è funzionale (non solo al ripristino della posizione di parte ricorrente ma anche) alla tutela del superiore interesse pubblico ad una base d’asta congrua e ad un esame delle offerte in conformità al criterio inderogabile di legge.
Quanto al secondo profilo, bene ha fatto la ricorrente a rinunciare alla domanda cautelare, stante l’insussistenza della estrema gravità ed urgenza.
V. Regolamento delle spese.
Come per legge, le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
Le stesse vengono poste a carico dell’Amm.ne, mentre il Collegio stima la sussistenza di sufficienti ragioni per disporne la compensazione nei riguardi del controinteressato successivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Dichiara l’inefficacia del contratto.
Condanna l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Garibaldi” di Catania a rifondere alla parte ricorrente spese ed onorari di giudizio, liquidati (ex Dm n.55/2014) nella misura di euro 8.000,00, oltre accessori ed oltre al rimborso del contributo unificato.
Spese compensate tra Elisicilia Srl e le altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Daniele Burzichelli, Presidente
Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore
Giuseppa Leggio, Consigliere
L’ESTENSORE
Maria Stella Boscarino
IL PRESIDENTE
Daniele Burzichelli
IL SEGRETARIO