* APPALTI – Ammissione dei concorrenti – Impugnazione – Art. 120, c. 2 bis c.p.a. – Pubblicazione sul profilo internet della stazione appaltante, ma in pagina diversa dalla Sezione “Amministrazione trasparente” – Nozione di sezione “Amministrazione trasparente” ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 – Art. 29 d.lgs. n. 50/2016 – Rito superaccelerato – Norma di stretta interpretazione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Sicilia
Città: Catania
Data di pubblicazione: 2 Maggio 2018
Numero: 889
Data di udienza: 21 Marzo 2018
Presidente: Burzichelli
Estensore: Leggio
Premassima
* APPALTI – Ammissione dei concorrenti – Impugnazione – Art. 120, c. 2 bis c.p.a. – Pubblicazione sul profilo internet della stazione appaltante, ma in pagina diversa dalla Sezione “Amministrazione trasparente” – Nozione di sezione “Amministrazione trasparente” ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 – Art. 29 d.lgs. n. 50/2016 – Rito superaccelerato – Norma di stretta interpretazione.
Massima
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ – 2 maggio 2018, n. 889
APPALTI – Ammissione dei concorrenti – Impugnazione – Art. 120, c. 2 bis c.p.a. – Pubblicazione sul profilo internet della stazione appaltante, ma in pagina diversa dalla Sezione “Amministrazione trasparente” – Nozione di sezione “Amministrazione trasparente” ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 – Art. 29 d.lgs. n. 50/2016 – Rito superaccelerato – Norma di stretta interpretazione.
L’applicazione dell’art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm. postula il funzionamento delle regole, poste dall’art. 29, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016, che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti, dei quali si introduce un onere di immediata impugnazione. L’avvenuta pubblicazione del verbale della seduta di gara nella quale la commissione giudicatrice ha deliberato l’ammissione dei concorrenti sul profilo internet della stazione appaltante ma non nella sezione “Amministrazione trasparente”, non può rilevare ai fini del decorso del termine di impugnazione. La menzionata sezione “Amministrazione trasparente” è quella espressamente prevista e regolata dall’art. 9 del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, come modificato dall’art. 9, c. 1, lett. a), D.Lgs. 97/2016, in forza del quale “Ai fini della piena accessibilità delle informazioni pubblicate, nella home page dei siti istituzionali è collocata un’apposita sezione denominata «Amministrazione trasparente», al cui interno sono contenuti i dati, le informazioni e i documenti pubblicati ai sensi della normativa vigente (…)”. Solo l’osservanza di questa peculiare forma di pubblicità legale determina una presunzione iuris et de iure di conoscenza del provvedimento e giustifica, pertanto, l’immediato decorso del termine di decadenza per la sua contestazione in giudizio; e ciò in quanto le disposizioni che regolano il rito speciale in materia d’impugnazione dei provvedimenti di esclusione ed ammissione alle procedure di appalto hanno natura eccezionale, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, e pertanto l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. deve ritenersi di stretta interpretazione.
Pres. Burzichelli, Est. Leggio – P. Società Cooperativa Sociale (avv. Piccione) c. Comune di Modica (avv. Dell’ Ali)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ – 2 maggio 2018, n. 889SENTENZA
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ – 2 maggio 2018, n. 889
Pubblicato il 02/05/2018
N. 00889/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01643/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1643 del 2017, proposto da:
Pegaso Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso prima dall’avvocato Luigi Piccione e successivamente dall’avvocato Benedetta Caruso, con domicilio eletto presso lo studio Caruso in Catania, v.le R. Sanzio 60;
contro
Comune di Modica, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Miriam Dell’ Ali, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe De Geronimo in Catania, via Androne N° 34;
nei confronti
Publiparking s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carmine Cesarano, Camillo Santagata, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carmine Cesarano in Catania, piazza Risorgimento, 13°;
Società Publiservizi s.r.l. non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– della nota prot. n. 39127 del 09.08.2017 del Responsabile del procedimento del Comune di Modica – Comando Polizia Locale – avente ad oggetto “concessione del servizio per la gestione della sosta a pagamento nelle aree pubbliche nel territorio del Comune di Modica e nel parcheggio multipiano di Viale Medaglie D’ Oro. CIG:69352182Fl. Comunicazione sulla valutazione dei chiarimenti forniti”, con la quale, ritenuti i chiarimenti forniti dalla ricorrente non giustificativi della sostenibilità economica della proposta progettuale presentata da quest’ultima, è stato comunicato che “ non ricorrono i presupposti per poter procedere all’aggiudicazione del servizio, in quanto l’offerta presentata non può valutarsi congrua e coerente in base agli elementi specifici suindicati, che la rendono anomala rispetto alla sua stessa formulazione. Si comunica pertanto, ad ogni effetto di legge, che non si farà luogo l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto a codesta ATI, procedendo ai sensi della normativa vigente in materia.”;
– della nota prot. n. 44755 del 14.09.2017 del Responsabile del procedimento del Comune di Modica – Comando Polizia Locale – con la quale è stato comunicato, ai sensi dell’art. 76, comma 5, del Codice dei Contratti, che con determinazione n. 1997 del 12.09.2017 il servizio è stato aggiudicato all’A.T.I. “Publiparking s.r.l./Publiservizi s.r.l.;
– della determinazione n. 1997 del 12.09.2017, di esclusione della ricorrente dalla gara e di aggiudicazione del servizio all’A.T.I. controinteressata;
in subordine,
del bando relativo alla gara indetta dal Comune di Modica per l’appalto del “Servizio per la gestione della sosta a pagamento nelle aree pubbliche nel territorio del Comune di Modica e nel parcheggio multipiano di Viale Medaglie d’oro” laddove, al punto 6 “ QUANTITATIVO O ENTITÀ DELLA CONCESSIONE (Allegato “B” Capitolato) il valore stimato della concessione
dovesse ritenersi indicato al lordo, e non al netto, dell’I.V.A., con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara;
e per la conseguente riammissione della ricorrente alla procedura di gara, per l’aggiudicazione della stessa in favore della ricorrente, per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove concluso, e per il risarcimento dei danni.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Modica e di Publiparking s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata per l’annullamento
a) del provvedimento di ammissione dell’ATI Pegaso alla gara de qua;
b) di tutti i verbali di gara n. 1-10;
c) delle note prot. n. 39127 del 9.8.2017 e prot. n. 172/P.L. del 26.01.2017 del Comune di Modica;
d) della determinazione n. 1997 del 12.09.2017, della conseguente nota di trasmissione prot. n. 44755 del 14.09.2017, del Bando-Disciplinare e del Capitolato Speciale nella parte di interesse;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 la dott.ssa Giuseppa Leggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente ha partecipato, in ATI con la società CSosta & c. s.a.s., alla gara indetta dal Comune di Modica per l’affidamento in concessione del servizio per la gestione della sosta a pagamento nelle aree pubbliche nel territorio del Comune di Modica e nel parcheggio multipiano di Viale Medaglie d’Oro”, da esperirsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il valore stimato della concessione, secondo quanto stabilito dall’art. 167 del Codice, veniva quantificato in € 4.740.165,00, suddiviso tra l’importo annuo parcheggi a raso € 504.000,00 per 7 anni e l’importo annuo parcheggio Viale Medaglie D’Oro € 202.027,50 per anni 6 (art. 6 bando).
All’esito delle operazioni di gara, nella seduta del 1 giugno 2017, la Commissione di gara proponeva l’aggiudicazione in favore della ricorrente, che era risultata la migliore offerente con il punteggio complessivo di 83,270.
Con nota prot. 29141 del 12 giugno 2017, la Stazione appaltante chiedeva, quindi, alla ricorrente di giustificare il rialzo offerto e a fronte delle giustificazioni prodotte con nota del 26 giugno 2017, il Rup richiedeva ulteriori precisazioni con nota prot 32847 del 4 luglio 2017.
Tuttavia, con nota prot. 39127 del 9 agosto 2018, il Comune di Modica, ritenuto che le spiegazioni formulate dalla Pegaso non fossero sufficienti a giustificare la sostenibilità economica della proposta progettuale, con particolare riferimento all’utile di impresa e ai costi per il personale, comunicava alla ricorrente che “non ricorrono i presupposti per poter procedere all’aggiudicazione del servizio, in quanto l’offerta presentata non può valutarsi congrua e coerente in base agli elementi specifici suindicati, che la rendono anomala rispetto alla sua stessa formulazione. Si comunica pertanto, ad ogni effetto di legge, che non si farà luogo l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto a codesta ATI, procedendo ai sensi della normativa vigente in materia.”.
Infine, con determina del 12 settembre 2017 il Comune disponeva l’esclusione della ricorrente dalla gara per anomalia dell’offerta, e aggiudicava la gara in favore della seconda classificata Ati Publiparking s.r.l.– Publiservizi s.r.l.
Avverso la propria esclusione dalla gara e la predetta aggiudicazione in favore della controinteressata, la ricorrente ha proposto il ricorso in esame deducendo i seguenti motivi di diritto:
1-2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 167, primo comma, del d.lgs. 50/2016, dell’art. 35, comma 4, del d.lgs. 50/2016, anche in relazione al disposto dell’art. 8 della direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014. Eccesso di potere per sviamento, motivazione incongrua, perplessa, contraddittoria, non rispondente ai fatti e solo apparente. Difetto di ragionevolezza.
Violazione del Bando di gara, punto 6. Sviamento di potere. Eccesso di potere.
La ricorrente ha in particolare contestato le motivazioni poste dalla stazione appaltante a fondamento del giudizio di anomalia nei suoi confronti, in quanto l’amministrazione avrebbe valutato la non congruità dell’offerta considerando il valore stimato della concessione come comprensivo dell’IVA che il concessionario deve versare all’erario, nonostante l’art. 6 del bando facesse esplicito riferimento all’art. 167 del codice degli appalti pubblici, a norma del quale “ Il valore di una concessione, ai fini di cui all’articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”. Pertanto, l’offerta della ricorrente, correttamente formulata tenendo conto del valore stimato della concessione al netto dell’IVA, non avrebbe potuto essere valutata come anomala.
Nell’ipotesi in cui dovesse ritenersi che il valore dell’appalto come indicato al punto 6 del bando di gara sia al lordo dell’IVA, allora il bando sarebbe illegittimo per contrasto con le norme sopra calendate.
In subordine:
3) Violazione dell’art. 167, I° co., D. Lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 30, commi 1 e 2, del D. Lgs. n. 50/2016. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di contratti pubblici e del principio di legittimo affidamento. Sviamento ed eccesso di potere.
Il Comune di Modica avrebbe fornito i chiarimenti in merito all’IVA solo ai concorrenti che ne hanno fatto privatamente richiesta, e non in modo generalizzato a tutti i concorrenti, ciò che confermerebbe l’illegittimità del bando, e la violazione della “par condicio” dei concorrenti, con conseguente illegittimità dell’intera procedura di gara.
4) Difetto assoluto di istruttoria. Erroneità della istruttoria compiuta. Falsa ed errata rappresentazione dei presupposti (Criterio 2 di valutazione riportato nell’Allegato A del C.S.). Motivazione incongrua e non rispondente ai fatti. Difetto di ragionevolezza. Eccesso di potere.
Il giudizio espresso dalla stazione appaltante in ordine alle n. 7 unità aggiuntive di personale offerte dalla ricorrente a “costo zero” sarebbe erroneo, non avendo l’amministrazione tenuto conto che dalla messa a disposizione di tali unità aggiuntive non deriva a carico della ricorrente alcun costo oltre quello già sostenuto, atteso che si tratta di personale già stabilmente inserito all’interno dell’organizzazione aziendale, il cui costo, pertanto, è già sostenuto dalla Pegaso indipendentemente dall’espletamento dell’appalto in questione.
5) Difetto di istruttoria. Irragionevolezza della disposta esclusione e violazione della par condicio sotto ulteriore decisivo profilo. Violazione del principio del favor partecipationis. Sviamento di potere. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016.
In ogni caso, la messa a disposizione di unità aggiuntive di personale a costo zero non costituiva requisito di partecipazione alla gara e non avrebbe potuto comportare, pertanto, l’esclusione della ricorrente dalla gara per anomalia dell’offerta, trattandosi di elemento accessorio che se presente avrebbe comportato l’attribuzione al concorrente di un punteggio aggiuntivo, e se mancante o ritenuto non congruo avrebbe potuto essere valutato solo a fini economici, con la decurtazione o non attribuzione di punteggio per tale voce migliorativa.
Si è costituito in giudizio il Comune di Modica, chiedendo il rigetto del ricorso.
Anche la controinteressata Publiparking s.r.l. si è costituita in giudizio, e ha proposto ricorso incidentale avverso il provvedimento di ammissione dell’ATI Pegaso alla gara, in quanto la ricorrente principale sarebbe priva del requisito di idoneità professionale prescritto dall’art. 18 del Bando-Disciplinare di Gara (iscrizione all’Albo di cui al decreto Ministero delle Finanze dell’11.09.2000, n. 289) per il servizio aggiuntivo di riscossione coattiva delle multe sugli stalli e avrebbe, in violazione dell’art. 14 del Capitolato di gara, dichiarato di voler subappaltare tale servizio ad impresa in possesso dell’iscrizione al predetto Albo.
Publiparking ha impugnato, inoltre, tutti i verbali di gara, e gli atti meglio indicati in epigrafe, ivi compresi Bando-Disciplinare e Capitolato Speciale, con particolare riferimento al combinato disposto di cui alle previsioni degli artt. 18 e 14, qualora interpretato nel senso di escludere che l’iscrizione all’Albo ex D.M. n. 289/2000 costituisse un requisito di partecipazione e potesse essere oggetto di subappalto ovvero di affidamento a terzi.
La ricorrente principale ha eccepito la tardività del ricorso incidentale ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., sostenendo che Publiparking avrebbe avuto piena conoscenza dell’ammissione della Pegaso alla gara fin dal 7 aprile 2017 e, comunque, dal 6 giugno 2017, data di pubblicazione del verbale della predetta seduta della commissione di gara del 7 aprile 2017, mentre il ricorso incidentale è stato notificato il 30.10.2017, ben oltre il termine di 30 giorni di cui all’art. 120 prima citato.
Con ordinanza n. 812 del 24.11.2017, la Sezione ha accolto in parte la domanda cautelare proposta nel ricorso principale, nei limiti dell’interesse strumentale della Pegaso alla riedizione della gara, ritenendo fondate sia le censure del ricorso incidentale con le quali è stata contestata l’ammissione in gara della Pegaso Società Cooperativa Sociale per carenza del requisito di idoneità professionale di cui all’art. 18 del disciplinare e per violazione dell’art. 14 del Capitolato di gara, ed altresì la censura dedotta in via subordinata nel ricorso principale avverso l’art. 6 del bando, attesa la contraddittorietà degli atti di gara in punto di IVA, e tenuto conto che il comportamento del Comune, che ha chiarito le proprie intenzioni solo ad alcuni concorrenti e non nei confronti di tutti, ha, di fatto, falsato la “par condicio” tra i concorrenti.
Nelle more dell’udienza di trattazione del merito della causa, fissata per la data odierna, la Pegaso stipulava con il Comune di Modica un atto di transazione, con cui si obbligava a rinunciare al presente giudizio a fronte del pagamento da parte del Comune di Modica di somme da quest’ultimo dovute alla società per causali diverse.
Nonostante l’accordo intervenuto tra le parti, documentato dal Comune di Modica, la società ricorrente principale si è costituita con nuovo procuratore insistendo in ricorso e chiedendo il rigetto del ricorso incidentale e l’accoglimento del ricorso principale.
Il Comune di Modica e la controinteressata hanno chiesto dichiararsi l’intervenuta rinuncia al ricorso, e comunque rigettarsi il ricorso principale.
All’odierna udienza di discussione della causa il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Innanzitutto il Collegio deve dare atto che nessuna rinuncia al giudizio vi è stata da parte della ricorrente principale, che ha invece ulteriormente manifestato l’interesse alla decisione del presente ricorso con la costituzione di nuovo procuratore e la produzione di atti difensivi.
Non solo, infatti, nel caso di specie non è stata formalizzata alcuna rinuncia al ricorso, ma non sussistono neanche i presupposti ex art. 84, comma 4, c.p.a., a tenore del quale “ Anche in assenza delle formalità di cui ai commi precedenti il giudice può desumere dall’intervento di fatti o atti univoci dopo la proposizione del ricorso ed altresì dal comportamento delle parti argomenti di prova della sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione della causa”, atteso che Pegaso ha espressamente dichiarato il suo interesse alla decisione.
E’ vero che il Comune di Modica ha dato prova dell’intervenuta transazione tra le parti, e che in tale atto transattivo la Pegaso si era obbligata a “depositare l’atto di rinuncia al giudizio avanti la competente A.G.”, tuttavia ciò non è avvenuto e la ricorrente ha dichiarato espressamente di non volere rinunciare al giudizio, di tal che questo Giudice non può tenere conto dell’atto transattivo depositato, il cui inadempimento da parte di Pegaso potrà eventualmente essere fatto valere dal Comune innanzi al Giudice competente.
Tanto premesso, ritiene il Collegio di confermare l’orientamento già espresso in sede di sommaria delibazione cautelare.
Preliminarmente, è infondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale per asserita tardività della impugnazione dell’ammissione alla gara di Pegaso, sollevata in relazione alla data di pubblicazione sul profilo internet della stazione appaltante ( 6 giugno 2017 ) del verbale della seduta di gara nella quale la commissione giudicatrice ha deliberato l’ammissione dei concorrenti alla fase successiva della procedura ( seduta del 7 aprile 2017).
Va, invero, osservato che le modalità di pubblicazione del verbale adottate, in concreto, dalla stazione appaltante non possono ritenersi idonee al decorso del termine di impugnazione ora stabilito dall’articolo 120, comma 2 bis, c.p.a., con disposizioni che, per la loro eccezionalità, non sono applicabili oltre i casi ed i tempi previsti.
In proposito il Collegio ritiene condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, in linea generale, l’applicazione dell’art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm. postula il contestuale funzionamento delle regole, poste dall’art. 29, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016, che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti, dei quali si introduce un onere di immediata impugnazione (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565; 25 novembre 2016, n. 4994; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 20 settembre 2017 n. 252; T.A.R. Basilicata, 28 settembre 2017, n. 614).
L’avvenuta pubblicazione sul profilo internet della stazione appaltante ma non nella sezione “Amministrazione trasparente”, non può rilevare ai fini del decorso di tale termine, atteso che la pubblicazione a partire dalla quale inizia a decorrere il termine di impugnazione è quella che viene fatta sul sito dell’amministrazione aggiudicatrice…nella sezione “amministrazione trasparente”, in applicazione dell’art. 29 D.Lgs. n. 50/2016, espressamente richiamato dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 8 maggio 2017, n. 1231; TAR Napoli, sez. II, 22.01.2018, n. 451 e questa stessa Sezione 24 novembre 2017, n. 2737).
La menzionata sezione “Amministrazione trasparente” è quella espressamente prevista e regolata dall’art. 9 del richiamato d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, come modificato dall’art. 9, comma 1, lett. a), D.Lgs. 25 maggio 2016, n. 97, in forza del quale “Ai fini della piena accessibilità delle informazioni pubblicate, nella home page dei siti istituzionali è collocata un’apposita sezione denominata «Amministrazione trasparente», al cui interno sono contenuti i dati, le informazioni e i documenti pubblicati ai sensi della normativa vigente. Al fine di evitare eventuali duplicazioni, la suddetta pubblicazione può essere sostituita da un collegamento ipertestuale alla sezione del sito in cui sono presenti i relativi dati, informazioni o documenti, assicurando la qualità delle informazioni di cui all’articolo 6. Le amministrazioni non possono disporre filtri e altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche all’interno della sezione «Amministrazione trasparente»”.
Come affermato dalla giurisprudenza, solo l’osservanza di questa peculiare forma di pubblicità legale determina una presunzione iuris et de iure di conoscenza del provvedimento e giustifica, pertanto, l’immediato decorso del termine di decadenza per la sua contestazione in giudizio; e ciò in quanto le disposizioni che regolano il rito speciale in materia d’impugnazione dei provvedimenti di esclusione ed ammissione alle procedure di appalto hanno natura eccezionale, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, e pertanto l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. deve ritenersi di stretta interpretazione e non può trovare diretta e testuale applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici ( T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 19 luglio 2017 n. 8704;T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 24 novembre 2017, n. 2737).
Ebbene, il verbale della seduta del 7 aprile 2017, nella quale è stata disposta l’ammissione alle fasi successive della procedura della Pegaso Società Cooperativa Sociale non risulta pubblicato in conformità alla suddetta disciplina, poiché non pubblicato nella sezione “Amministrazione trasparente” del profilo della stazione appaltante.
Segue da ciò il rigetto dell’eccezione di tardività.
In ogni caso, essendo incontestata, nel caso di specie, la mancata pubblicazione ai sensi dell’art. 29, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016, l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale su tale delicato aspetto involgente il diritto di difesa, consentirebbe la concessione dell’errore scusabile ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm..
Il ricorso incidentale è dunque ricevibile, ed è anche fondato in relazione alle censure con le quali Publiparking ha sostenuto che l’ATI Pegaso è stata illegittimamente ammessa alla procedura di gara in argomento, in violazione degli artt. 18 del bando di gara e 11 e 14 del capitolato speciale di appalto.
In particolare, Pegaso avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto priva del requisito di partecipazione dell’iscrizione all’Albo dei soggetti abilitati alla gestione delle attività di liquidazione ed accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni, di cui al Decreto Ministero delle Finanze dell’11 settembre 2000 n° 289, richiesto dall’art. 18 “Condizioni minime di carattere professionale, economico e tecnico” tra i requisiti di idoneità professionale “in caso di offerta tecnica comprendente servizio aggiuntivo di riscossione coattiva delle multe sugli stalli”.
E’ incontestato che si tratta di requisito non posseduto dalla ricorrente, che però ha presentato un’offerta tecnica comprensiva del servizio aggiuntivo di riscossione coattiva predetto, dichiarando di affidarlo in subappalto, in violazione dell’art. 14 del capitolato speciale di appalto che espressamente vieta il subappalto per le attività oggetto della concessione.
Invero, la legge di gara ha previsto che i concorrenti potessero proporre delle soluzioni innovative-migliorative del servizio posto a base dell’affidamento, indicando a tale fine alcuni “servizi aggiuntivi”, tra i quali la gestione diretta delle attività di riscossione coattiva delle sanzioni elevate nel corso di svolgimento del servizio, ma per tale servizio ha espressamente richiesto l’iscrizione di cui al D.M. Finanze n. 289/2000 (art. 18 del Bando).
E’ evidente che l’iscrizione all’Albo ex D.M. n. 289/2000 costituiva un requisito di partecipazione, che doveva essere posseduto fin dal momento della partecipazione alla gara dai concorrenti che, come la ricorrente principale, avessero dichiarato la propria intenzione di svolgere anche il servizio complementare della riscossione coattiva.
Né può sostenersi, come pretenderebbe la ricorrente principale, che essendo il servizio di riscossione coattiva un servizio “aggiuntivo” e, dunque, accessorio ed eventuale rispetto alle attività ordinarie di gestione della sosta a pagamento, che costituiscono l’oggetto “principale” dell’affidamento, il requisito dell’iscrizione all’Albo non sarebbe requisito di partecipazione alla gara, ma andrebbe verificato solo in sede di esecuzione.
Innanzi tutto osta ad una tale interpretazione lo stesso art. 18 del bando, che già nel titolo “Condizioni minime di carattere professionale, economico e tecnico” fa riferimento ai requisiti minimi di partecipazione alla gara, in più specificando espressamente che il requisito dell’iscrizione all’apposito albo più volte citato è richiesto nel caso di offerta tecnica comprendente il servizio aggiuntivo di riscossione coattiva delle multe sugli stalli.
Inoltre, come correttamente evidenziato dalla ricorrente incidentale, l’art. 11 del capitolato speciale d’appalto impone a ciascun concorrente l’obbligo di conformarsi al progetto tecnico migliorativo innovativo con il quale ha partecipato alla gara e che è stato oggetto di valutazione da parte della commissione di gara.
Allora, se è vero che l’offerta di servizi aggiuntivi non è stata prevista dalla “lex” di gara come obbligatoria, ma solo come una eventualità, o meglio una scelta rimessa alla discrezionalità del concorrente, è vero però che una volta effettuata la scelta di inserire nell’offerta servizi aggiuntivi, migliorativi o innovativi, tali servizi acquisivano carattere di obbligatorietà per il concorrente che li aveva previsti, perché caratterizzanti il progetto tecnico sulla base del quale il concorrente stesso veniva valutato. Se così è, è evidente che il servizio aggiuntivo entra nell’oggetto della prestazione cui è tenuto il concessionario e, conseguentemente, il possesso dei requisiti di idoneità professionali per lo svolgimento del servizio stesso deve poter essere valutato dalla commissione di gara al momento della partecipazione alla gara.
Ne consegue che la carenza del requisito dell’apposita iscrizione all’Albo in capo alla ricorrente principale, che in sede di partecipazione ha dichiarato l’assunzione del servizio aggiuntivo di riscossione coattiva, imponeva l’esclusione della stessa dalla procedura di gara.
Ne consegue altresì, quale ulteriore e connesso motivo di esclusione di Pegaso dalla gara in
questione, che l’essere il servizio aggiuntivo di riscossione oggetto della prestazione cui la ricorrente principale si era obbligata, comportava che tale servizio non potesse essere oggetto di subappalto, in conformità a quanto previsto dall’art. 14 del capitolato di appalto.
La Pegaso, contrariamente a quanto stabilito dalla disciplina di gara, ha dichiarato nel proprio progetto tecnico che avrebbe svolto il servizio aggiuntivo di accertamento delle infrazioni e di riscossione coattiva delle sanzioni mediante affidamento ad altra impresa in possesso dell’iscrizione all’Albo.
Ne deriva che anche per tale ulteriore ragione l’ATI Pegaso avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Nessun rilievo può assumere al riguardo la nota del 26.01.2017, impugnata da Publiparking – con la quale il Comune di Modica, in risposta a richiesta di chiarimenti sul bando di gara da parte della Pegaso, aveva affermato la possibilità di affidamento del servizio di riscossione coattiva ad impresa diversa senza che ciò si configurasse come subappalto – in quanto illegittima per violazione del combinato disposto degli articoli 18 del bando e 14 del capitolato speciale di appalto.
In conclusione, deve accogliersi il ricorso incidentale proposto da Publiparking s.r.l., al quale consegue l’improcedibilità del ricorso principale proposto da Pegaso Società Cooperativa Sociale quanto alle contestazioni relative alla sua esclusione dalla gara, residuando solo l’esame della subordinata censura di illegittimità della clausola dell’art. 6 del bando di gara, ove intesa nel senso che il valore della concessione doveva considerarsi al lordo dell’IVA e non al netto dell’imposta.
Il Collegio ritiene di confermare la fondatezza di tale censura dedotta in via subordinata, come già rilevato in sede di delibazione cautelare, in ragione della contraddittorietà degli atti di gara, poiché l’art. 6 predetto espressamente rinvia per la determinazione del valore della concessione sia all’art. 167 del Codice degli appalti – norma che al suo interno, e mediante quanto ribadito nell’art. 35 del medesimo Codice cui lo stesso rinvia, stabilisce che “il valore di una concessione, ai fini di cui all’articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA” – sia all’allegato B del Capitolato speciale d’appalto, che stima il valore della concessione con riferimento all’introito giornaliero (che è un importo lordo) moltiplicato per i giorni dell’anno e, successivamente, per i sette anni di durata dell’appalto; calcolo, questo, che in effetti, inglobando l’IVA dovuta, può far ritenere che il valore sia riportato al lordo delle imposte, come sostenuto dal Comune di Modica.
In ragione della contraddittorietà rilevata, il Comune di Modica anziché limitarsi a fornire chiarimenti sulla determinazione del valore della concessione solo a chi ne avesse fatto privatamente richiesta, dunque solo ad alcuni concorrenti, avrebbe dovuto, in ossequio al principio
della “par condicio” dei concorrenti, fornire i predetti chiarimenti con modalità di informazione dirette a tutti indiscriminatamente i partecipanti alla gara.
Non può, infine, trovare accoglimento l’eccezione di tardiva impugnazione del bando, sollevata dal Comune di Modica nei confronti della Pegaso, in quanto l’art. 6 del bando non si configura come clausola impeditiva della partecipazione alla gara, in quanto tale soggetta ad un onere di tempestiva impugnazione, trattandosi invece di una clausola ambigua nella parte in cui rinvia a disposizioni tra di loro contrastanti, rispetto alla quale risulta pienamente giustificata l’interpretazione data dalla ricorrente principale, che ha formato la propria convinzione con riferimento alla specifica norma ( l’art. 167 del codice dei contratti ) contenuta nell’art. 6 citato.
Per le suesposte considerazioni e nei predetti limiti, dunque, anche il ricorso principale è fondato e va, di conseguenza, parzialmente accolto ai fini della riedizione della gara.
Le spese possono essere compensate in ragione della particolarità della controversia e della reciproca soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-accoglie il ricorso incidentale;
-accoglie in parte il ricorso principale, nei sensi e nei limiti di cui in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Daniele Burzichelli, Presidente
Maria Stella Boscarino, Consigliere
Giuseppa Leggio, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Giuseppa Leggio
IL PRESIDENTE
Daniele Burzichelli
IL SEGRETARIO