* APPALTI – Collegamento formale e collegamento sostanziale – Sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. IV, 19 maggio 2009-C-538/2007 – Esclusione automatica dalla procedura selettiva – Illegittimità – Necessaria ricorrenza di indizi gravi, precisi e concordanti – Contraddittorio con le imprese interessate – Accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale – Dimostrazione dell’incidenza concreta sull’esito della procedura – Probatio diabolica.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sicilia
Città: Catania
Data di pubblicazione: 7 Aprile 2016
Numero: 963
Data di udienza: 25 Febbraio 2016
Presidente: Bruno
Estensore: Monica
Premassima
* APPALTI – Collegamento formale e collegamento sostanziale – Sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. IV, 19 maggio 2009-C-538/2007 – Esclusione automatica dalla procedura selettiva – Illegittimità – Necessaria ricorrenza di indizi gravi, precisi e concordanti – Contraddittorio con le imprese interessate – Accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale – Dimostrazione dell’incidenza concreta sull’esito della procedura – Probatio diabolica.
Massima
TAR SICILIA, Catania, Sez. 1^ – 7 aprile 2016, n. 963
APPALTI – Collegamento formale e collegamento sostanziale – Sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. IV, 19 maggio 2009-C-538/2007 – Esclusione automatica dalla procedura selettiva – Illegittimità – Necessaria ricorrenza di indizi gravi, precisi e concordanti – Contraddittorio con le imprese interessate.
In forza dell’art. 38 c. 1, lett. m-quater) del d.lgs. n. 163/2006 sono sanzionate con l’esclusione dalla gara non solo le ipotesi di collegamento formale tipizzate dall’art. 2359 del c.c. bensì anche quelle di c.d. collegamento sostanziale, le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla selezione ad un unico centro decisionale, causano o possono causare la vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo il legislatore ha, infatti, inteso evitare il rischio di ammettere alla gara soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti – proprio per tale situazione – capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente ai principi di imparzialità e buon andamento, a cui deve sempre ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione. A seguito della sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. IV, 19 maggio 2009-C-538/2007, tuttavia, non è più consentito alle stazioni appaltanti sanzionare il collegamento sostanziale tra imprese mediante l’esclusione automatica dalla procedura selettiva (come, invece, era possibile in virtù dell’ormai abrogato comma 2 dell’art. 34 del d.lgs. n. 163/2006), potendo l’esclusione essere disposta solo in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti e previa adeguata istruttoria svolta in contraddittorio con le imprese interessate, onde accertare in concreto se tale situazione abbia influito o meno sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara, consentendo alle imprese interessate di “dimostrare nell’apposito sub-procedimento l’insussistenza di rischi di turbativa della gara” (in tal senso, ex multis, T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, n. 1214/2015).
Pres. f.f. Bruno, Est.Monica – S. s.r.l. (avv.ti Toscano e Serratore) c. Anas s.p.a. (Avv. Stato)
APPALTI – Accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale – Dimostrazione dell’incidenza concreta sull’esito della procedura – Probatio diabolica.
L’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, perché di per sé determina la violazione dei principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle pubbliche gare, e quindi anche di parità di trattamento delle imprese concorrenti. La dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l’accertata situazione di collegamento sostanziale sull’esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell’amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale” con la conseguenza che “affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente: da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara; dall’altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura (T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, n. 430/2015).
Pres. f.f. Bruno, Est.Monica – S. s.r.l. (avv.ti Toscano e Serratore) c. Anas s.p.a. (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Catania, Sez. 1^ – 7 aprile 2016, n. 963SENTENZA
TAR SICILIA, Catania, Sez. 1^ – 7 aprile 2016, n. 963
N. 00963/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01436/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1436 del 2015, proposto da:
Sgromo Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Attilio Luigi Maria Toscano e Federico Serratore, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Catania, via Milano, n. 85;
contro
ANAS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
nei confronti di
Colnisa Costruzioni s.r.l. ed Eurostrade s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe non costituite in giudizio;
per l’annullamento
– della comunicazione di avvenuta esclusione del 9 aprile 2015, prot. CPA 0021471 P, con cui ANAS s.p.a. ha escluso la ricorrente dalla gara indetta per l’affidamento dei “lavori di ordinaria manutenzione conseguenti a emergenze e danni (incidenti stradali, eventi metereologici, frane), nonché la pulizia del piano viabile, delle opere d’arte e idrauliche e delle pertinenze, e il ripristino della pavimentazione in t.s. lungo le tratte di competenza del centro di manutenzione N”, in relazione al “presunto collegamento sostanziale” tra Eurostrade s.r.l. e Sgromo Costruzioni s.r.l. “in ragione della presenza di gravi elementi indizianti”;
– per quanto possa occorrere, della comunicazione di aggiudicazione definitiva, non efficace ex art. 79, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006, a favore di Colnisa Costruzioni s.r.l. del 9 aprile 2015, prot. CPA 0021459 P e del conseguente contratto eventualmente medio tempore sottoscritto tra la stazione appaltante e la società aggiudicataria;
– di tutti gli atti comunque presupposti, conseguenti e/o connessi, ivi compresi i verbali numeri 1, 2 e 3, con cui la stazione appaltante ha evidenziato gli elementi del presunto collegamento sostanziale tra Sgromo Costruzioni s.r.l. ed Eurostrade s.r.l..
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ANAS s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2016 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente – partecipante alla gara indetta dall’ANAS s.p.a. per l’affidamento dei “lavori di ordinaria manutenzione conseguenti a emergenze e danni (incidenti stradali, eventi metereologici, frane), nonché la pulizia del piano viabile, delle opere d’arte e idrauliche e delle pertinenze, e il ripristino della pavimentazione in t.s. lungo le tratte di competenza del centro di manutenzione N” – impugna la comunicazione in epigrafe, di esclusione dalla relativa procedura per “presunto collegamento sostanziale” della stessa con Eurostrade s.r.l. “in ragione della presenza di gravi elementi indizianti”, sostanzialmente consistenti: (i) nella coincidenza tra le sedi delle imprese, entrambe in Maida (CZ); (ii) nella spedizione dei plichi contenenti le rispettive offerte nella medesima data, dallo stesso ufficio postale e con uguali modalità; (iii) nell’aver prestato delle polizze fideiussorie, per la costituzione della relativa cauzione provvisoria, rilasciate dalla stessa compagnia di assicurazione e da uguale agenzia, caratterizzate da numerazione progressiva e dalla stessa data di emissione; (iv) nell’aver versato il contributo ANAC attraverso il medesimo concessionario, nel medesimo giorno ed orario; (v) nel possedere entrambe un’attestazione SOA rilasciata dallo stesso organismo di attestazione; (vi) nell’esistenza di rapporti di parentela tra i soci dei due concorrenti; (vii) nell’aver offerto dei ribassi contigui tra loro.
In particolare, la ricorrente chiede l’annullamento di tale esclusione, assumendone l’illegittimità, sostanzialmente, per violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater), e comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, attesa la mancanza di elementi plurimi, precisi e concordanti idonei a sorreggere la valutazione compiuta dalla stazione appaltante circa la sussistenza in concreto di un collegamento con Eurostrade s.r.l. e l’omesso compimento a tal fine di un’idonea istruttoria, in contraddittorio con le imprese interessate.
Si costituiva in giudizio l’ANAS s.p.a. ribadendo l’accertata esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti della contestata condizione di collegamento sostanziale tra le due ricorrenti.
La Sezione con ordinanza n. 829/2015, “rilevato che … l’art. 38, comma 1, lett. m-quater), del d.lgs. 163/2006 … prevede l’esclusione dalla gara solo previa necessaria verifica in concreto dell’effettiva incidenza causale di tali situazioni sull’autonomia decisionale dei soggetti interessati e solo consentendo, in sede di relativa istruttoria, alle imprese interessate di dimostrare l’inefficacia di tali rapporti (in tal senso, Corte di Giustizia CE, sentenza del 19 maggio 2009 nella causa C-538/07); ritenuto, quindi, che, fuori dai casi previsti dall’art. 2359 c.c., ai fini dell’esclusione di due imprese partecipanti alla medesima gara, il collegamento sostanziale tra le stesse debba essere accertato sulla base di univoci elementi di prova, attraverso l’apprezzamento delle offerte presentate, stabilendo se gli elementi caratterizzanti le stesse possano, nel loro complesso, essere imputate al medesimo centro decisionale, e non siano sufficienti elementi indiziari meramente formali ed estrinseci; ritenuto, pertanto – ad una preliminare delibazione ed impregiudicato ogni ulteriore verifica in sede di merito – che il provvedimento di esclusione impugnato non sia stato adottato previa adeguata istruttoria volta a ricercare, in contraddittorio con le imprese interessate, elementi caratterizzati da gravità, concordanza e precisione ma si basi su elementi di mera presunzione, non idonei, di per sé soli, a giustificare una valutazione di certezza in ordine alla sussistenza di un collegamento e, quindi, a legittimare una automatica esclusione delle imprese in questione”, accoglieva l’istanza cautelare, contestualmente ordinando “all’ANAS s.p.a. di eseguire … un’ulteriore verifica, in contraddittorio con le società interessate, volta ad accertare l’impatto concreto degli indizi riscontrati sul comportamento dalle stesse tenuto nell’ambito della procedura di affidamento, in particolare, al fine di stabilire la riconducibilità ad un unico centro decisionale delle offerte presentate”.
L’amministrazione resistente, con successiva memoria depositata il 20 gennaio 2016 evidenziava come, all’esito del procedimento condotto in ottemperanza a tale pronuncia cautelare, la stazione appaltante – previo coinvolgimento delle imprese interessate – avesse confermato l’impugnata esclusione, non ritenendo le opposizioni e giustificazioni fatte pervenire da Eurostrade s.r.l. idonee a superarne i presupposti.
All’udienza pubblica del 25 febbraio 2016 la causa veniva trattata e, quindi, trattenuta in decisione.
Ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato in considerazione degli esiti degli adempimenti ulteriormente eseguiti dall’amministrazione resistente in ossequio all’ordinanza cautelare emessa nell’ambito del presente giudizio.
L’art. 38, comma 1, lett. m-quater) del d.lgs. n. 163/2006 dispone che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (…) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
In forza di tale disposizione sono, dunque, sanzionate con l’esclusione dalla gara non solo le ipotesi di collegamento formale tipizzate dall’art. 2359 del c.c. bensì anche quelle di c.d. collegamento sostanziale, le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla selezione ad un unico centro decisionale, causano o possono causare la vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione.
In tal modo il legislatore ha, infatti, inteso evitare il rischio di ammettere alla gara soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti – proprio per tale situazione – capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente ai principi di imparzialità e buon andamento, a cui deve sempre ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.
Orbene, secondo ormai consolidati principi giurisprudenziali, a seguito della sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. IV, 19 maggio 2009-C-538/2007, non è più consentito alle stazioni appaltanti sanzionare il collegamento sostanziale tra imprese mediante l’esclusione automatica dalla procedura selettiva (come, invece, era possibile in virtù dell’ormai abrogato comma 2 dell’art. 34 del d.lgs. n. 163/2006), potendo l’esclusione essere disposta solo in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti e previa adeguata istruttoria svolta in contraddittorio con le imprese interessate, onde accertare in concreto se tale situazione abbia influito o meno sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara, consentendo alle imprese interessate di “dimostrare nell’apposito sub-procedimento l’insussistenza di rischi di turbativa della gara” (in tal senso, ex multis, T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, n. 1214/2015).
Ebbene il Collegio è dell’avviso che, nel caso di specie, l’ANAS spa abbia legittimamente disposto l’esclusione sulla base di plurimi elementi sintomatici dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra la ricorrente ed Eurostrade s.r.l., risultati in concreto – all’esito del procedimento svolto (in ossequio alla citata ordinanza cautelare) in contraddittorio con le imprese interessate – complessivamente sufficienti ad affermare la riconducibilità delle relative offerte ad un unico centro decisionale, condividendosi la confutazione in atti (trasfusa anche nella motivazione del provvedimento da ultimo adottato) delle argomentazioni svolte in giudizio da parte ricorrente (nonché presentate da Eurostrade alla stazione appaltante nell’ambito del relativo sub-procedimento), idonea a confermare e supportare le legittime ragioni sottese alle impugnate determinazioni di esclusione, cumulativamente attinenti:
a) alla struttura delle aziende:
– il legale rappresentante e socio unico al 100% di Eurostrade s.r.l. (Eugenio Sgromo) è coniuge convivente del socio di minoranza al 33% (Concetta Pizzona) di Sgromo Costruzioni s.r.l.;
– entrambe le imprese hanno sede legale in Maida (CZ);
b) alle modalità di presentazione delle offerte:
– le domande di partecipazione alla gara di entrambe le imprese presentano una sostanziale identità in ordine al formato ed al carattere utilizzato;
– i plichi di gara delle imprese risultano spediti per il tramite di raccomandate del servizio postale in pari data, in orari e con numeri identificativi consecutivi;
– ambedue le imprese hanno presentato una cauzione provvisoria stipulata con numeri consecutivi nella stessa data presso la medesima agenzia della stessa compagnia assicurativa;
– entrambe le imprese hanno effettuato il versamento del contributo ANAC, relativo alla procedura per cui è causa, presso lo stesso concessionario, nel medesimo giorno ed in orario contiguo;
– esse posseggono un’attestazione SOA rilasciata dallo stesso organismo di attestazione;
c) al contenuto delle offerte medesime:
– la sostanziale contiguità dei ribassi offerti (pari a – 33,058% per Eurostrade s.r.l. e a – 33,083% per Sgromo Costruzioni s.r.l.).
Il Collegio aderisce, infatti, alle valutazioni espresse dall’amministrazione resistente circa l’inidoneità delle giustificazioni addotte, ritenendo, in particolare, che:
– l’esistenza del richiamato rapporto di coniugio e convivenza (circostanza non contestata) sia ex se in frontale tensione con l’esigenza, prima facie sottesa alla disposizione in parola, di impedire la contestuale partecipazione ad una gara di soggetti facenti capo – in varie forme non tipizzate (né tipizzabili) dalla legge – ad un unico centro decisionale, specie ove si tenga in debito conto la rilevanza e l’influenza del legale rappresentante e socio unico al 100% di Eurostrade s.r.l. nell’ambito della concreta pianificazione operativa di un’impresa e, in particolare, in relazione alla specifica e puntuale enucleazione delle condizioni offerte alla committenza;
– la sostanziale identità dei ribassi percentuali offerti dalle due imprese fornisca, inoltre, segno tangibile dell’assenza di una concreta alterità strategico-decisionale fra le due società, confermando appieno il collegamento di fatto tra esse, che già l’esposta relazione famigliare e gli altri richiamati elementi indiziari consentivano di intravedere.
A ciò si aggiunga come la circostanza rappresentata dalle società ricorrenti, secondo cui entrambe si sarebbero rivolte alla medesima società per “la gestione dell’elaborazione dati, del disbrigo ed elaborazione pratiche, monitoraggio e preparazione per le gare d’appalto”, non valga a confutare la rilevanza delle contestazioni fondate sulle identiche modalità di presentazione delle offerte, bensì a confermare l’esistenza di un collegamento di fatto fra le stesse, rappresentando essa un ulteriore elemento che la stazione appaltante avrebbe potuto valutare e valorizzare in tal senso nell’ambito del relativo scrutinio.
Nel complesso, osserva, pertanto, il Collegio come si tratti di elementi numerosi, univoci e concordanti, ragionevolmente idonei ad attestare la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale.
E’, inoltre, opportuno richiamare in proposito quanto già chiarito dalla giurisprudenza amministrativa in una fattispecie analoga (T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, n. 430/2015), secondo cui “l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, perché di per sé determina la violazione dei principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle pubbliche gare, e quindi anche di parità di trattamento delle imprese concorrenti. La dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l’accertata situazione di collegamento sostanziale sull’esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell’amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale” con la conseguenza che “affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente:
– da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara;
– dall’altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura”.
In conclusione, alla luce delle considerazioni fin qui svolte, il ricorso deve essere rigettato, attesa la legittimità della determinazione dell’amministrazione resistente di escludere dalla gara l’impresa ricorrente, procedendo altresì a disporre, quale atto meramente consequenziale, la segnalazione dell’esclusione all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).
Sussistono, comunque, giusti motivi, valutata la complessiva considerazione delle concrete modalità di svolgimento della vicenda – ed in particolare la circostanza che l’amministrazione abbia instaurato un contraddittorio con le imprese solo in ossequio alle pronunce cautelari – per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Bruno, Presidente FF
Agnese Anna Barone, Consigliere
Eleonora Monica, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)