* APPALTI – Rito ex art. 120, c. 2-bis c.p.a. – Interesse a ricorrere – Individuazione – Oneri dichiarativi – Adempimento – Successive richieste di documentazione e specificazione – Non costituiscono soccorso istruttorio.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Sicilia
Città: Catania
Data di pubblicazione: 9 Aprile 2018
Numero: 720
Data di udienza: 8 Marzo 2018
Presidente: Iannini
Estensore: Bruno
Premassima
* APPALTI – Rito ex art. 120, c. 2-bis c.p.a. – Interesse a ricorrere – Individuazione – Oneri dichiarativi – Adempimento – Successive richieste di documentazione e specificazione – Non costituiscono soccorso istruttorio.
Massima
TAR SICILIA, Catania, Sez. 4^ – 9 aprile 2018, n. 720
APPALTI – Rito ex art. 120, c. 2-bis c.p.a. – Interesse a ricorrere – Individuazione.
Nel peculiare rito attivato col ricorso ex art. 120, co. 2 bis del c.p.a., la parte ricorrente non è mai mossa dall’interesse diretto (ed immediatamente realizzabile) ad ottenere l’aggiudicazione, ma dal più limitato intento di definire in anticipo (prima di pervenire all’aggiudicazione) il novero dei soggetti legittimati a concorrere, in modo da evitare che tale legittimazione possa poi essere rimessa in discussione ad aggiudicazione avvenuta; in tale particolare contesto, quindi, l’interesse a ricorrere dell’impresa non va scrutinato con il tradizionale metro di valutazione utilizzato nella generalità dei giudizi amministrativi, ma assume una connotazione più ridotta e “grezza”, identificandosi col mero interesse a contestare l’altrui ammissione (o la propria esclusione), e cioè con l’interesse a conoscere in modo anticipato e definitivo la platea dei “concorrenti in campo”, a prescindere dall’utilità concreta che il ricorso avviato possa arrecare sotto il profilo del conseguimento del bene della vita ambìto (ossia, l’aggiudicazione della gara).
APPALTI – Oneri dichiarativi – Adempimento – Successive richieste di documentazione e specificazione – Non costituiscono soccorso istruttorio.
Una volta fornite dal concorrente le dichiarazioni richieste dalla lex specialis, le successive richieste di documentazione e specificazione delle diciture riportare, non costituiscono una forma di soccorso istruttorio (art. 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016), ma rappresentano solo espressione di quel potere di verifica dei requisiti dichiarati spettante alla stazione appaltante.
Pres. Iannini, Est. Bruno – Ditta C. (avv. Croce) c. A.M.A.M. Azienda Meridionale Acque Messina Spa (avv. Minissale) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Catania, Sez. 4^ - 9 aprile 2018, n. 720SENTENZA
TAR SICILIA, Catania, Sez. 4^ – 9 aprile 2018, n. 720
Pubblicato il 09/04/2018
N. 00720/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00046/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 46 del 2018, proposto da:
Ditta Chemitecno Sud, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ferdinando Croce, domiciliata per legge presso la Segreteria del Tar Catania;
contro
A.M.A.M. Azienda Meridionale Acque Messina Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Maria Minissale, domiciliata per legge presso la Segreteria del Tar Catania;
Commissione di Gara Aggiudicazione Analisi Chimiche e Batteriologiche Acque Uso Umano 2017/19 non costituita in giudizio;
nei confronti
Greengea S.r.l., ed Ambiente e Sicurezza s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., entrambe rappresentate e difese dall’avvocato Mario Mancuso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Valeria Farina in Catania, via Teatro Massimo 34;
Società Kestrel S.R.L, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Vaccaro, domiciliata per legge presso la Segreteria del Tar Catania;
per l’annullamento
del “verbale provvisorio” del 27 novembre 2017, nella parte in cui la Commissione di gara ha pronunciato l’ammissione alla gara per l’aggiudicazione del “Servizio di analisi chimiche e/o batteriologiche sulle acque destinate al consumo umano anni 2017 – 2019” sia della costituenda A.T.I. tra “Greengea s.r.l. + Ambiente & Sicurezza s.r.l. + S.I.G.R.A. s.r.l.”, sia della Società “Kestrel” s.r.l.;
del provvedimento di nomina della Commissione di gara;
ove occorra e per quanto di ragione, della lettera di invito prot. n. 22368/532 PN del 30 ottobre 2017;
di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti, espressamente incluso – ove già intervenuto – il provvedimento di aggiudicazione definitiva;
per l’accertamento
del diritto della Ditta “Chemitecno Sud” di ottenere – previa declaratoria di esclusione dalla gara delle offerte presentate dall’attuale aggiudicataria e dalla seconda classificata, e conseguente presa d’atto della permanenza in gara esclusivamente dell’offerta della ricorrente – l’aggiudicazione definitiva in proprio favore;
per la conseguente condanna
dell’Amministrazione resistente, anche ai sensi del disposto di cui all’art. 34, co.1, lett. c) Cod. proc. amm., all’adozione dei relativi provvedimenti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.M.A.M. Azienda Meridionale Acque Messina Spa, della Greengea S.r.l., della Ambiente e Sicurezza S.r.l., e della Società Kestrel S.R.L;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato che la Ditta Chemitecno Sud ha partecipato alla procedura negoziata indetta dall’A.M.A.M. – Azienda Meridionale Acque Messina s.p.a. per l’aggiudicazione del “Servizio di analisi chimiche e/o batteriologiche sulle acque destinate al consumo umano anni 2017 – 2019”, alla quale hanno preso parte anche la costituenda A.T.I. tra Greengea s.r.l., Ambiente & Sicurezza s.r.l. e S.I.G.R.A. s.r.l., nonchè la società Kestrel s.r.l.;
Considerato che, a seguito del “verbale provvisorio” del 27 novembre 2017 redatto dalla Commissione di gara, (i) è stata formulata proposta di aggiudicazione in favore della costituenda ATI fra le Società “GREENGEA” s.r.l. e “AMBIENTE e SICUREZZA” s.r.l., in avvalimento con “S.I.G.R.A. – Servizi Integrati per la Gestione del Rischio Aziendale” s.r.l., quale prima graduata; (ii) la Kestrel srl è stata inserita al secondo posto della graduatoria; (iii) la Chemitecno Sud si è collocata invece al terzo posto;
Considerato che la Ditta Chemitecno Sud ha proposto, ai sensi dell’art. 120, co. 2 bis, del c.p.a., il ricorso in epigrafe, per chiedere l’esclusione dalla gara dei due suindicati concorrenti, sull’assunto che “la aggiudicataria in via provvisoria del servizio non era in possesso, nemmeno facendo ricorso all’istituto dell’avvalimento, della pur dichiarata capacità economico-finanziaria, e che neppure la Società Kestrel s.r.l., seconda classificata, fosse in possesso della prescritta capacità economico-finanziaria.”;
Considerato, in particolare, che la ricorrente ritiene i due concorrenti privi del requisito di capacità economica e finanziaria previsto dal punto 8) della lettera di invito (pregresso svolgimento di servizi analoghi a quelli previsti dal bando, di importo complessivo non inferiore a Euro 200.000,00 al netto dell’IVA), poiché – con riferimento alla prima costituenda ATI – le imprese Greengea s.r.l. ed Ambiente & Sicurezza s.r.l. difettano del citato requisito ed hanno sopperito a tale deficit stipulando un contratto di avvalimento con la S.I.G.R.A. s.r.l.; ma, ciononostante, la loro ammissione in gara sarebbe comunque illegittima poiché anche l’impresa ausiliaria non è in possesso del requisito in questione, avendo dichiarato di aver svolto servizi di “monitoraggio della rete idrica comunale” (verosimilmente implicanti solo la manutenzione delle infrastrutture della rete idrica o altre attività più tipicamente idrauliche, piuttosto che l’analisi del contenuto delle acque;
Rilevato che, col secondo motivo di ricorso, la ricorrente ha denunciato l’illegittima attività di “soccorso istruttorio” posta in essere dall’AMAM spa in favore dell’ATI Greengea/Ambiente & Sicurezza, dopo l’aggiudicazione provvisoria (rectius, formazione della graduatoria), poiché sarebbe stato richiesto alla ausiliaria di produrre una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà unitamente alle fatture relative ai servizi analoghi espletati in precedenza; ed in un secondo momento sarebbero stati chiesti chiarimenti sulla dicitura “monitoraggio della rete idrica” riportata nelle fatture, ai quali la SIGRA srl avrebbe risposto con ulteriore dichiarazione sostitutiva che specificava la natura dei servizi svolti e documentati;
Rilevato che, col terzo motivo di ricorso, la ricorrente ha anche dedotto l’illegittima composizione della Commissione di gara, dal momento che è stato designato come Presidente di tale organo tecnico – in contrasto con l’art. 77 del D. Lgs. 50/2016 – il Responsabile Unico del Procedimento di gara;
Considerato che, in conclusione, la ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti di ammissione delle due ditte controinteressate, nonché l’aggiudicazione in proprio favore della gara d’appalto, in quanto terza graduata ed ultima concorrente rimasta in gara;
Rilevato che si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso la stazione appaltante A.M.A.M. s.p.a. e le controinteressate Greengea srl e Kestrel srl;
Considerato che all’udienza camerale dell’8 marzo 2018, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta dalla ricorrente, pur in presenza di un provvedimento di sospensione della procedura selettiva adottato in data 13.02.2018 dalla stazione appaltante nell’attesa della definizione del giudizio, la causa è stata introitata per la decisione con sentenza, limitatamente alla questione riguardante la contestata ammissione in gara delle imprese controinteressate, poiché l’art. 120, co. 6 bis, del c.p.a. stabilisce che “Nei casi previsti al comma 2-bis [ossia, nelle controversie riguardanti le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, n.d.r.], il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente.”;
Considerato che, ai limitati fini sopra evidenziati, il ricorso non può essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse (e risultano, quindi, infondate le eccezioni sollevate in tale direzione dalle controparti), dal momento che nel peculiare rito attivato col ricorso ex art. 120, co. 2 bis del c.p.a., la parte ricorrente non è mai mossa dall’interesse diretto (ed immediatamente realizzabile) ad ottenere l’aggiudicazione, ma dal più limitato intento di definire in anticipo (prima di pervenire all’aggiudicazione) il novero dei soggetti legittimati a concorrere, in modo da evitare che tale legittimazione possa poi essere rimessa in discussione ad aggiudicazione avvenuta; in tale particolare contesto, quindi, l’interesse a ricorrere dell’impresa non va scrutinato con il tradizionale metro di valutazione utilizzato nella generalità dei giudizi amministrativi, ma assume una connotazione più ridotta e “grezza”, identificandosi col mero interesse a contestare l’altrui ammissione (o la propria esclusione), e cioè con l’interesse a conoscere in modo anticipato e definitivo la platea dei “concorrenti in campo”, a prescindere dall’utilità concreta che il ricorso avviato possa arrecare sotto il profilo del conseguimento del bene della vita ambìto (ossia, l’aggiudicazione della gara);
Ritenuto, quindi, di dover limitare in questa sede l’analisi alle sole ragioni avanzate dalla ricorrente a sostegno della postulata esclusione dell’ATI Greengea srl/Ambiente & Sicurezza srl, e della società Kestrel srl per asserita mancanza del requisito di capacità economica e finanziaria; mentre resterà da valutare l’ulteriore censura sollevata dalla ricorrente, riguardante l’asserita illegittima composizione della Commissione di gara, che sarà esaminata nella sede propria dell’udienza pubblica se e quando sarà impugnato il provvedimento di aggiudicazione (allo stato non esistente);
Considerato che la prima censura, sollevata nei confronti delle due concorrenti, risulta infondata in quanto:
L’impresa SIGRA srl – designata come ausiliaria della costituenda ATI Greengea srl/Ambiente & Sicurezza srl – pur avendo utilizzato nella dichiarazione una espressione lessicale che avrebbe potuto dar adito a qualche dubbio circa la natura dell’attività pregressa svolta, risulta dotata del requisito di capacità tecnica necessario, avendo prodotto determine di affidamento, contratti, e fatture dimostrative dei servizi svolti in precedenza a favore di diversi enti pubblici, per un ammontare di circa 205.000 euro, del tutto analoghi a quello oggetto della gara, ed avendo altresì già specificato alla stazione appaltante che l’espressione “Monitoraggio rete idrica” riportata nella distinta dei servizi analoghi e nelle fatture si riferiva proprio ad attività di campionamento ed analisi di acque destinate al consumo umano, come risulta confermato anche dai rapporti di prova relativi alle analisi effettuate a favore di diversi Comuni, ora prodotti in giudizio;
La SIGRA srl svolgeva regolarmente la propria attività anche nel triennio 2014-15-16 preso in esame dalla lettera di invito, e quindi avrebbe potuto altrettanto legittimamente mettere a disposizione la propria pregressa esperienza a favore dell’ausiliata. A tal proposito deve dirsi che la data del 19.10.2016, in cui la società avrebbe avviato la propria attività, come indicata nel certificato camerale citato dalla ricorrente, è frutto di un refuso che è stato corretto dallo stesso ente preposto alla tenuta del registro delle imprese, come si evince dal nuovo certificato prodotto in giudizio, nel quale figura la data corretta del 18.10.2006 in cui è stata rilasciata l’autorizzazione da parte dell’Ufficio Sanitario della Regione, coerente con la data del 19.10.2006 in cui è stata rilasciata l’autorizzazione sanitaria comunale; entrambe le certificazioni, poi, riportano comunque come data di inizio dell’attività d’impresa quella del 15.11.1999;
Considerato che anche la censura rivolta nei confronti della Krestel srl – originariamente formulata in modo generico, ma poi specificata nella memoria difensiva successiva – risulta infondata poiché la società controinteressata ha dichiarato alla stazione appaltante il possesso del requisito del pregresso svolgimento di servizi analoghi, e tale dichiarazione del 10.11.2017 – diversamente da quanto la ricorrente sostiene nella propria memoria – non può ritenersi smentita o contraddetta dalla dichiarazione resa il 17.05.2017 dalla stessa società ai fini dell’iscrizione nei registri tenuti dall’A.M.A.M.: invero pur potendosi effettivamente distinguere in tale iscrizione due categorie di servizi [la “S01”, recante “potabilizzazione acque destinate al consumo umano”, e la S08”, recante “analisi chimico-fisico e batteriologiche”], e pur dovendosi precisare che solo la seconda categoria riguarda il servizio oggetto dell’appalto in esame, rimane comunque fermo il fatto che la Kestrel srl ha dichiarato al momento della partecipazione alla gara un insieme di servizi svolti in misura economicamente sufficiente a favore di diversi utenti, nello specifico settore delle “analisi chimiche e batteriologiche delle acque destinate al consumo umano”, prendendo quindi in considerazione solo il servizio ricadente nella categoria S08, ed enumerando anche committenti non presenti nella dichiarazione precedente del 17.05.2017: in conclusione, non essendo del tutto omogenee le due dichiarazioni, né dal punto di vista della enumerazione dei committenti, né sotto il profilo della tipologia di servizi prestati, non può concludersi che la prima smentisca o renda insufficiente la seconda;
Considerato che anche il secondo motivo di ricorso è da ritenere infondato, dato che la stazione appaltante non ha posto in essere un non consentito “soccorso istruttorio”. Al riguardo deve precisarsi che la lettera di invito, con riferimento al possesso del requisito di adeguata pregressa esperienza in analogo servizio, richiedeva (al punto 8) la “dichiarazione” che l’operatore economico ha effettuato, negli ultimi tre esercizi antecedenti l’anno in corso, analogo servizio di analisi chimiche e batteriologiche delle acque destinate al consumo umano per un importo complessivo non inferiore ad euro 200.000 al netto dell’IVA, elencando l’ente, il periodo, ed i relativi importi. E’ incontestato tra le parti che la SIGRA srl abbia provveduto a fornire tale dichiarazione; sicchè deve ritenersi che la lex specialis di gara sia stata rispettata. Infatti, in tema di soccorso istruttorio l’art. 83, co 9, del D. Lgs. 50/2016 stabilisce che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”: appare evidente che, nel caso in esame, nessuna richiesta di integrazione documentale sia stata avanzata dalla stazione appaltante rispetto al minimale onere dichiarativo richiesto dalla lex specialis. Le successive richieste di documentazione e di specificazione delle diciture riportate nelle fatture avanzate dall’AMAM spa non costituiscono, allora, un forma indebita di soccorso istruttorio, ma rappresentano solo espressione di quel potere di verifica dei requisiti dichiarati spettante alla stazione appaltante – compulsata in tale direzione anche dalle proteste manifestate dalla odierna ricorrente nel corso della procedura di gara; a margine deve rilevarsi che tale attività di verifica ha richiesto all’AMAM spa tempi molto lunghi, a causa della corposa mole della documentazione versata (anche nel presente giudizio) dalla SIGRA spa;
Ritenuto in conclusione di non poter accogliere il ricorso nella parte qui esaminata, e di doverlo dichiarare inammissibile ove rivolto verso l’impugnazione di un atto non ancora lesivo (la mera proposta di aggiudicazione);
Ritenuto di poter compensare le spese processuali in ragione della peculiarità di fatto della vicenda;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile, e per la restante parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Iannini, Presidente
Francesco Bruno, Consigliere, Estensore
Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Francesco Bruno
IL PRESIDENTE
Giovanni Iannini
IL SEGRETARIO