* APPALTI – RIFIUTI – Servizio di prelievo e trasporto di percolato – Contratto collettivo applicabile – Rapporto dei dipendenti da imprese e società che gestiscono servizi ambientali – Libertà di organizzazione imprenditoriale – CCNL di autotrasporto – Inutilizzabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Sicilia
Città: Palermo
Data di pubblicazione: 27 Novembre 2017
Numero: 2715
Data di udienza: 10 Novembre 2017
Presidente: Criscenti
Estensore: Maisano
Premassima
* APPALTI – RIFIUTI – Servizio di prelievo e trasporto di percolato – Contratto collettivo applicabile – Rapporto dei dipendenti da imprese e società che gestiscono servizi ambientali – Libertà di organizzazione imprenditoriale – CCNL di autotrasporto – Inutilizzabilità.
Massima
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 27 novembre 2017, n. 2715
APPALTI – RIFIUTI – Servizio di prelievo e trasporto di percolato – Contratto collettivo applicabile – Rapporto dei dipendenti da imprese e società che gestiscono servizi ambientali – Libertà di organizzazione imprenditoriale – CCNL di autotrasporto – Inutilizzabilità.
Per lo svolgimento del servizio di prelievo e trasporto di percolato è necessaria l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la gestione dei rifiuti: il CCNL applicabile al servizio in esame è pertanto quello relativo al rapporto dei dipendenti da imprese e società che gestiscono servizi ambientali (stipulato in data 6 dicembre 2016, che all’art. 3 menziona espressamente il “trasporto dei rifiuti solidi e liquidi di qualsiasi categoria”), dovendosi escludere che rientri nella libertà di organizzazione imprenditoriale l’utilizzo del CCNL di autotrasporto.
Pres. f.f. Criscenti, Est. Maisano – T. s.r.l. (avv. Pappalardo) c. A.T.O. Ambiente Cl2 S.p.A. in Liquidazione (avv. Polizzotto) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ - 27 novembre 2017, n. 2715SENTENZA
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 27 novembre 2017, n. 2715
Pubblicato il 27/11/2017
N. 02715/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01020/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1020 del 2017, proposto da:
Tech Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Pappalardo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Scimeca sito in Palermo, via N. Turrisi N. 59;
contro
Centrale Unica di Committenza c/o Consorzio Tirreno Ecosviluppo 2000;
A.T.O. Ambiente Cl2 S.p.A. in Liquidazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Polizzotto, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Torquato Tasso,4;
nei confronti di
Novambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Grazia Tomarchio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Milone sito in Palermo, via Borrelli 50;
per l’annullamento
della Determinazione n. 33 del 07/03/2017 del Legale Rappresentante e Liquidatore, con la quale l’ATO Ambiente CL2 ha aggiudicato definitivamente alla controinteressata, Novambiente s.r.l., la gara per l’affidamento del servizio di prelievo e trasporto percolato prodotto presso la discarica Timpazzo Gela per cinque anni, CIG:682596220A;
del verbale di procedura telematica redatto nella seduta riservata del 02/01/2017, nella quale l’offerta della controinteressata, prima classificata, che presentava carattere di anomalia ex art. 97 D.Lgs. 50 /2016, è stata ritenuta valida dalla Commissione;
del verbale di procedura telematica redatto nella seduta pubblica del 02/01/2017, nella quale l’offerta della controinteressata, prima classificata, che presentava carattere di anomalia ex art. 97 D.Lgs. 50 /2016, è stata ritenuta valida dalla Commissione e pertanto la Novambiente s.r.l. è stata dichiarata dalla Commissione "aggiudicataria provvisoria " della gara in oggetto;
della Nota prot. 562/C del 04/04/2017, con la quale la CUC resistente in sede di accesso agli atti di gara, con particolare riferimento alle giustificazioni dell’offerta dell’aggiudicataria, ne limita l’ostensione con la tecnica dell’omissis.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.T.O. Ambiente Cl2 S.p.A. in liquidazione e di Novambiente Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2017 il cons. Nicola Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato in data 10 aprile 2017, e depositato il successivo 24 aprile, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe articolando le censure di: Violazione e falsa applicazione della Fase 3 “Verifica offerte anormalmente basse” del Disciplinare di gara; Violazione e falsa applicazione art. 97 D.Lgs. 50/2016; Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 241/90 per carenza radicale di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 53, comma 6, D.Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per carenza di istruttoria; falsa rappresentazione dei presupposti di fatto, arbitrarietà, esercizio della discrezionalità tecnica esorbitante i limiti esterni, ingiustizia grave. Violazione del principio di trasparenza nelle procedure ad evidenza pubblica. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost., con particolare riferimento alla affidabilità dell’offerta aggiudicata. Violazione del principio di legalità. Violazione art. 24 Cost.
Sostiene la ricorrente che erroneamente la commissione di gara non avrebbe escluso l’offerta della controinteressata dalla gara per cui è causa, rilevandone l’anomalia.
Rileva in particolare che i costi indicati per lo svolgimento del servizio, nell’offerta della controinteressata, siano eccessivamente bassi e, a giustificazione di tali costi, viene indicata l’applicazione di un CCNL inapplicabile ai lavoratori del settore, ed un costo di carburante inadeguato, motivi che avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante ad escludere l’offerta.
Si sono costituiti l’A.T.O. ambiente CL 2 s.p.a. e la controinteressata che, con rispettive memorie hanno replicato alle argomentazioni sviluppate in ricorso e chiesto il suo rigetto.
Alla pubblica udienza di discussione il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato alla stregua di quanto verrà precisato.
I motivi di ricorso proposti da parte ricorrente contestano la legittimità della valutazione di congruità espressa dalla commissione di gara in relazione all’offerta presentata dalla controinteressata, che sarebbe invece significativamente inadeguata, con riferimento al costo del personale ed al costo del carburante.
Il collegio è ben a conoscenza della giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato secondo la quale la congruità di un’offerta presentata costituisce una valutazione connotata da ampi margini di discrezionalità amministrativa, che ha riguardo alla complessiva serietà dell’offerta, sindacabile solo in presenza di manifesta irragionevolezza.
Ciò non pertanto evidenzia che il principale rilievo sul quale vengono fondate le censure di parte ricorrente attiene al costo della mano d’opera, per giustificare il quale la controinteressata avrebbe fatto riferimento ad un CCNL che, secondo la tesi della ricorrente, sarebbe inapplicabile al personale che deve svolgere il servizio oggetto dell’appalto; e tale rilevo risulta estremamente significativo sia in quanto l’eventuale indicazione di un CCNL in realtà inapplicabile costituisce un elemento in ipotesi idoneo a minare la serietà complessiva dell’offerta presentata, sia in quanto il tema dei ribassi sul costo del lavoro costituisce un elemento potenzialmente incidente su fasce deboli della popolazione, e quindi non secondario nella valutazione complessiva dell’affidabilità dell’imprenditore e dell’offerta concretamente presentata.
Ciò premesso, si rileva che costituisce oggetto dell’appalto per cui è causa l’affidamento del servizio di prelievo e trasporto di percolato, attività per lo svolgimento della quale è necessaria l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la gestione dei rifiuti codice CER 19 07 03 “Percolato di discarica diverso dal codice CER 19 07 02” (art. 3 del Capitolato d’oneri).
Nel Capitolato d’Oneri viene descritta la specifica attività che deve essere svolta dall’appaltatore, tra le quali è espressamente compreso il prelievo del percolato.
Il CCNL dei trasportatori citato dalla controinteressata è stato stipulato nel 2005, e quindi prima dell’adozione del D,Lgs. n. 152/2006 che, tra le altre cose, all’art. 212, ha istituito l’Albo Nazionale Gestori Ambientali, al quale devono essere necessariamente iscritti gli operatori che svolgono attività di trattamento dei rifiuti.
Allo stato risulta invece che in data 6 dicembre 2016 è stato stipulato un CCNL che riguarda il rapporto di lavoro dei dipendenti da imprese e società che gestiscono servizi ambientali, tra i quali viene espressamente menzionato il “trasporto dei rifiuti solidi e liquidi di qualsiasi categoria” (art. 3); l’attuale CCNL di autotrasporto (periodo 27 gennaio 2014 – 26 gennaio 2017) è invece relativo “ai rapporti di lavoro…..posti in essere dalle imprese che svolgono, anche per conto terzi, funzioni sostanziali, principali o collaterali nel settore Autotrasporto merci, Logistica e Spedizioni…”.
Dal semplice raffronto dell’ambito di applicazione dei due contratti collettivi emerge che solo il primo è afferente all’attività oggetto dell’appalto per cui è causa, e quindi in nessun caso può ritenersi che l’utilizzo dell’uno o dell’altro contratto rientri nella libertà di organizzazione imprenditoriale.
Il contratto in materia di autotrasporto è semplicemente inapplicabile al lavoro dei dipendenti che svolgono il servizio oggetto dell’appalto, risultando pertanto confermate le ragioni che avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante a ritenere non congrua l’offerta presentata dalla controinteressata.
In conseguenza di ciò i provvedimenti impugnati sono illegittimi, la società ricorrente ha diritto a subentrare nell’esecuzione dell’appalto oltre che al risarcimento dei danni commisurati ai mesi nei quali non ha svolto il relativo servizio.
In particolare tale risarcimento, in assenza di specifiche indicazioni, deve essere quantificato, in via equitativa, nel 10 % del valore dell’offerta presentata dalla ricorrente, rapportata ai mesi nei quali non ha svolto il servizio.
Alla luce di tali considerazioni il ricorso è fondato e deve essere accolto e, per l’effetto, annullati i provvedimenti impugnati, dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato tra l’ente appaltante e la controinteressata, a decorrere dal momento della esecuzione della presente sentenza, che dovrà avvenire entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione del suo deposito; accolta la domanda risarcitoria nei termini sopra specificati, con conseguente condanna dell’A.T.O. Ambiente Cl2 S.p.A. in Liquidazione.
In considerazione della complessità delle questioni oggetto di contenzioso, ritiene il collegio che le spese di lite vadano compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati; dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra l’ente appaltante e la controinteressata, a decorrere dal momento della esecuzione della presente sentenza, che dovrà avvenire entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione del suo deposito; accoglie la domanda risarcitoria nei termini specificati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente FF
Nicola Maisano, Consigliere, Estensore
Maria Cappellano, Consigliere
L’ESTENSORE
Nicola Maisano
IL PRESIDENTE
Caterina Criscenti
IL SEGRETARIO