* APPALTI – Consorzio stabile – Art. 45, c. 2, lett. c) d.lgs. n. 50/2016 – Elemento teleologico – Mancanza delle parole “consorzio stabile” nella ragione sociale – Irrilevanza – Costituzione di un’ATI tra un consorzio stabile e un proprio consorziato – Ammissibilità – Regime di qualificazione del consorzio negli appalti di lavori e negli appalti di servizi – Differente disciplina.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 12 Giugno 2018
Numero: 845
Data di udienza: 30 Maggio 2018
Presidente: Atzeni
Estensore: Ricchiuto
Premassima
* APPALTI – Consorzio stabile – Art. 45, c. 2, lett. c) d.lgs. n. 50/2016 – Elemento teleologico – Mancanza delle parole “consorzio stabile” nella ragione sociale – Irrilevanza – Costituzione di un’ATI tra un consorzio stabile e un proprio consorziato – Ammissibilità – Regime di qualificazione del consorzio negli appalti di lavori e negli appalti di servizi – Differente disciplina.
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 12 giugno 2018, n. 845
APPALTI – Consorzio stabile – Art. 45, c. 2, lett. c) d.lgs. n. 50/2016 – Elemento teleologico – Mancanza delle parole “consorzio stabile” nella ragione sociale – Irrilevanza.
La qualificazione di un consorzio come “stabile”, ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. c) del D.lgs. 50/2016, presuppone il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare come un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (Cons. Stato Sez. V, Sent., 02/05/2017, n. 1984). Ai fini della qualificazione di cui si tratta la mancanza delle parole “consorzio stabile” nella ragione sociale della partecipante non costituisce, di per sé, motivo perché questa non sia assoggettata alla relativa disciplina, una volta accertato il possesso dei requisiti di legge tra i quali numero dei partecipanti, durata, scopo, comune struttura organizzativa (in questo senso Cons. St., Sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7524, T.A.R. Lazio, Latina, 5 marzo 2004, n. 104, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 17 giugno 2011, n. 1104, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 15 febbraio 2010, n. 958).
APPALTI – Consorzi stabili – Costituzione di un’ATI tra un consorzio stabile e un proprio consorziato – Ammissibilità – Regime di qualificazione del consorzio negli appalti di lavori e negli appalti di servizi – Differente disciplina.
Deve considerarsi del tutto ammissibile la costituzione di un’ATI tra un consorzio stabile ed un proprio consorziato esecutore, laddove non si pervenga alla duplicazione dei requisiti di qualificazione e, ciò, in assenza di specifiche disposizioni dirette a limitarne la costituzione. Se è vero che nell’appalto di lavori il consorzio stabile consegue una qualificazione propria tramite il rilascio da parte di un organismo di attestazione di un proprio certificato SOA, nel quale vengono sommate le categorie e classifiche possedute dalle consorziate anche non esecutrici, una disciplina parzialmente differente deve ritenersi esistente per l’appalto di servizi, laddove la qualificazione del consorzio stabile si ottiene sommando i requisiti posseduti soltanto dalle imprese designate come esecutrici in sede di gara. In questo senso è l’art. 47, comma 2, del D.lgs. 50/2016 che, a sua volta, prevede che i consorzi stabili possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni. E’ noto, infatti, che con la modifica introdotta all’art. 47 dal correttivo, approvato con D.lgs. 56/2017, il Legislatore ha escluso la possibilità per i consorzi stabili di qualificarsi con i requisiti delle proprie consorziate non indicate come esecutrici delle prestazioni. Con il rinvio dell’art. 47 c. 2 all’art. 84 e alle linee guida ANAC, si è inoltre chiarito che dette linee guida sono limitate esclusivamente ai consorzi stabili che operano nell’ambito degli appalti di lavori, circostanza quest’ultima che non può che confermare un regime di qualificazione differente per quanto attiene gli appalti di servizi e forniture. In dette tipologie di appalti le disposizioni in materia qualificazione non consentono al singolo consorziato di acquisire la qualificazione laddove abbia eseguito le opere su designazione del consorzio stabile, il quale è lo stesso consorzio che mantiene il rapporto di appalto con la stazione appaltante e consegue dunque i requisiti di ordine speciale.
Pres. Atzeni, Est. Ricchiuto – C. Società Consortile Cooperativa (avv.ti Iaria e Sentinelli) c. Comune di Gambassi Terme (avv. Barchielli) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 1^ - 12 giugno 2018, n. 845SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 12 giugno 2018, n. 845
Pubblicato il 12/06/2018
N. 00845/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00118/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 118 del 2018, proposto da
Cnp-Consorzio Noleggiatori Pistoiesi Società Consortile Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Iaria e Silvia Santinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Domenico Iaria in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2;
contro
Comune di Gambassi Terme, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Barchielli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Montaione, Unione Comuni Circondario Empolese Valdelsa, parti non costituite in giudizio;
nei confronti
Tiemme S.p.A e Bybus Scarl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Malena e Bruno Bitetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Malena in Roma, via Ovidio n. 32;
per l’annullamento,
della determinazione dell’Ufficio Comune Servizio Affari Generali numero 559 (Reg. Gen.) del 20.12.2017 (Numero 130 del Servizio) del Comune di Gambassi Terme (comunicata in data 21.12.2017), avente ad oggetto “Procedura aperta svolta in modalità telematica per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico degli alunni delle scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di 1° grado CIG n. 72416037D6. Approvazione verbali di gara, aggiudicazione”, con la quale la predetta procedura è stata aggiudicata all’A.T.I. avente Tiemme S.p.A. quale mandataria, nonché di tutti gli atti ad essa presupposti, consequenziali e connessi, ancorché sconosciuti alla ricorrente, ivi compresi, per quanto occorrer possa di tutti i verbali della procedura, ivi compresi quelli relativi al subprocedimento di verifica dell’anomalia;
della graduatoria risultante dal sistema telematico START;
della nota prot. n. Tit 7 Cat. 1 del 21.12.2017, con la quale è stata comunicata a C.N.P. l’aggiudicazione all’A.T.I. Tiemme S.p.A.;
del provvedimento di incogniti estremi con il quale il Responsabile dell’Ufficio Comune Servizi Culturali e Scolastici dei Comuni di Gambassi Terme e Montaione abbia disposto l’efficacia dell’aggiudicazione;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per la reintegrazione in forma specifica mediante subentro nell’appalto;
nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente per la mancata o ritardata aggiudicazione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gambassi Terme, delle società Tiemme S.p.A. e Bybus Scarl;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2018 il Consigliere Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il presente ricorso CNP, Consorzio Noleggiatori Pistoiesi (da ora CNP) ha impugnato la determinazione del Comune di Gambassi Terme n. 559 del 20 dicembre 2017 con la quale lo stesso Comune ha proceduto ad aggiudicare all’A.T.I. Tiemme S.p.A.- Bybus s.c.a.r.l. la “Procedura aperta svolta in modalità telematica per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico degli alunni delle scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di 1° grado CIG n. 72416037D6. Approvazione verbali di gara, aggiudicazione”.
Nel ricorso si è evidenziato che l’A.T.I. sopra citata è risultata prima classificata con un punteggio complessivo di 96,25 punti, mentre il consorzio C.N.P. è risultato secondo, con un punteggio di 88,52.
Nell’impugnare i sopra citati provvedimenti si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi:
1. la violazione dell’art. 97 Costituzione, degli artt. 45, 47 e 48 del d.lgs. n. 50/2016, dei punti 5.6, 5.7 e A.5 del disciplinare di gara, dell’art. 80, comma quinto, lett. f-bis) del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 75 del D.P.R. 445/2000; a parere di CNP l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere l’A.T.I. costituito dalla società Tiemme S.p.A. (mandataria) e il consorzio Bybus S.c.a.r.l. (mandante), in quanto detto ultimo raggruppamento sarebbe suscettibile di essere qualificato come “consorzio ordinario” ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. e), nell’ambito del quale non sarebbe ammessa la costituzione in ATI con una consorziata (la società Tiemme S.p.A.);
2. la violazione dell’art. 97 Costituzione, degli art. 45, 47 e 48 d.lgs. n. 50/2016, in quanto non risulterebbe prodotta dall’ATI Tiemme-Bybus, nel corso della gara, la copia del relativo atto costitutivo;
3. l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti, il difetto di istruttoria e la carenza di motivazione, l’illogicità e contraddittorietà manifeste, in quanto dalla documentazione di gara risulterebbe che l’A.T.I. Tiemme S.p.A. – Bybus S.c.a.r.l. non disporrebbe di un parco mezzi conforme alle specifiche del disciplinare e del capitolato;
4. l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti, il difetto di istruttoria e la carenza di motivazione, in quanto l’offerta dell’A.T.I. aggiudicatario risulterebbe carente di alcuni elementi essenziali richiesti per lo svolgimento del servizio;
5. la violazione art. 97 Costituzione e dagli artt. 45, 47 e 48 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 11 del disciplinare di gara, in quanto risulterebbe erroneo il punteggio tecnico attribuito all’ATI risultato aggiudicatario;
CNP ha presentato, altresì, una domanda di risarcimento dei danni subiti e subendi per l’importo da quantificare in corso di causa.
Sia il Comune di Gambassi Terme che l’ATI Tiemme-Byblus, nel costituirsi, hanno contestato le argomentazioni proposte, chiedendo il rigetto del ricorso.
L’ATI aggiudicatario ha, inoltre, eccepito l’inammissibilità delle prime quattro censure in quanto sarebbero dirette a contestare l’avvenuta ammissione alla gara dello stesso raggruppamento, circostanza quest’ultima che avrebbe dovuto determinare l’attuale ricorrente a impugnare immediatamente dette determinazioni ai sensi del comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a.
Nel corso della camera di consiglio del 14 febbraio 2018 il ricorso è stato abbinato al merito, mentre all’udienza del 16 maggio 2018, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. In primo luogo è necessario evidenziare che la manifesta infondatezza del ricorso, consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità proposta dall’ATI Tiemme-Byblus.
1.1 E’, in particolare, infondato il primo motivo con il quale si sostiene che l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere l’A.T.I., costituito dalla società Tiemme S.p.A. (mandataria) e dal consorzio Bybus S.c.a.r.l. (mandante), in quanto detto ultimo raggruppamento sarebbe da includere tra i consorzi ordinari, circostanza quest’ultima che avrebbe dovuto portare la stessa Bybus S.c.a.r.l. a partecipare con tutte le proprie consorziate e non con solo con una di esse.
1.2 A parere di CNP l’esistenza di un consorzio ordinario, avrebbe dovuto impedire la formazione di un’ATI tra lo stesso consorzio e una propria consorziata e, ciò, in applicazione del combinato disposto degli artt. 45, 47 e 48 del d.lgs. n. 50/2016.
1.3 Il presupposto sopra citato, in base al quale si sarebbe in presenza di un consorzio ordinario ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. e), del D.lgs. 50 del 2016, risulta smentito dalla documentazione depositata in giudizio e dalle caratteristiche del raggruppamento, sussistendo tutti i presupposti per qualificare il consorzio Byblus come un consorzio stabile ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. c) del D.lgs. 50/2016.
1.4 Detta disposizione definisce, infatti, i consorzi stabili come quelli “costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
1.5 Già nella vigenza del vecchio codice (e nell’ambito di una disciplina che sul punto è rimasta sostanzialmente immutata) si era affermato che il consorzio stabile “ex art. 36 del D.lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli Appalti) è un soggetto che si connota per la creazione a priori di una struttura unificata tra le imprese consorziate che in tal modo si aggregano e, ferma restando l’autonomia soggettiva di queste ultime, postula un legame associativo tra loro ben più stretto che in ogni altra forma di collegamento prevista dalla legge. Il consorzio stabile, quale forma intermedia tra le associazioni temporanee di imprese e la concentrazione delle stesse, ha la capacità di assumere in proprio le obbligazioni dedotte in appalto e non è assimilabile alla comune categoria delle ATI, nel cui unico ambito è possibile distinguere le funzioni, come prescrive l’art. 37, D.lgs. n. 163 del 2006, di capogruppo mandataria e di mandanti e, dunque, i requisiti di minima qualificazione necessaria, sicché ad esse o ad altre forme aggregative di imprese e non anche ai consorzi stabili intende riferirsi la lex specialis ogni qualvolta ricorre all’uso, certo non casuale, dei vocaboli «impresa mandataria” e «mandanti (Cons. Stato Sez. III, 14-01-2013, n. 145)”.
1.6 In detti consorzi “l’elemento essenziale … è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare come un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (Cons. Stato Sez. V, Sent., 02/05/2017, n. 1984)”.
1.7 Precedenti pronunce hanno poi avuto modo di chiarire che ai fini della qualificazione di cui si tratta la mancanza delle parole “consorzio stabile” nella ragione sociale della partecipante non costituisce, di per sé, motivo perché questa non sia assoggettata alla relativa disciplina, una volta accertato il possesso dei requisiti di legge tra i quali numero dei partecipanti, durata, scopo, comune struttura organizzativa (in questo senso Cons. St., Sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7524, T.A.R. Lazio, Latina, 5 marzo 2004, n. 104, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 17 giugno 2011, n. 1104, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 15 febbraio 2010, n. 958).
1.8 Il Consorzio Bybus s.c.a.r.l., sulla base di quanto previsto dall’atto costitutivo, dallo statuto e dal regolamento consortile risulta composto da non meno di tre consorziati (in un numero pari a sette); ha una durata superiore a cinque anni (essendo prevista la sua scadenza nel 2050); sussiste un’articolata e stabile struttura di impresa, composta da 44 addetti e da 6 amministratori.
Sussiste anche il nesso teleologico, considerando che il consorzio Bybus è stato costituito per il perseguimento dello specifico oggetto sociale consistente nell’ “esercizio di servizi” di trasporto.
1.9 L’erroneità della qualificazione del sopra citato consorzio nell’ambito dei consorzi ordinari è ancora più evidente laddove si consideri che, in adesione alle disposizioni sopra citate, era stato lo stesso disciplinare a ricordare i presupposti sufficienti per individuare l’esistenza di un consorzio stabile (si veda il punto. 5.7.2 del disciplinare).
2. Ciò premesso deve considerarsi del tutto ammissibile la costituzione di un ATI tra un consorzio stabile ed un proprio consorziato esecutore, laddove non si pervenga alla duplicazione dei requisiti di qualificazione e, ciò, in assenza di specifiche disposizioni dirette a limitarne la costituzione.
2.1 Se è vero che nell’appalto di lavori il consorzio stabile consegue una qualificazione propria tramite il rilascio da parte di un organismo di attestazione di un proprio certificato SOA, nel quale vengono sommate le categorie e classifiche possedute dalle consorziate anche non esecutrici, una disciplina parzialmente differente deve ritenersi esistente per l’appalto di servizi, laddove la qualificazione del consorzio stabile si ottiene sommando i requisiti posseduti soltanto dalle imprese designate come esecutrici in sede di gara (nel caso di specie, le società Bargagli s.r.l. e Peschiera s.c., ma non la società Tiemme S.p.A.).
2.2 In questo senso è l’art. 47, comma 2, del D.lgs. 50/2016 che, a sua volta, prevede che i consorzi stabili possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni.
2.3 E’ noto, infatti, che con la modifica introdotta all’art. 47 dal correttivo, approvato con D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, il Legislatore ha escluso la possibilità per i consorzi stabili di qualificarsi con i requisiti delle proprie consorziate non indicate come esecutrici delle prestazioni (così come avveniva sulla base dell’art. 37 del D.lgs. 163/2006).
Con il rinvio dell’art. 47 comma 2 all’art. 84 e alle linee guida ANAC, si è inoltre chiarito che dette linee guida sono limitate esclusivamente ai consorzi stabili che operano nell’ambito degli appalti di lavori, circostanza quest’ultima che non può che confermare un regime di qualificazione differente per quanto attiene gli appalti di servizi e forniture.
2.4 In dette tipologie di appalti le disposizioni in materia qualificazione non consentono al singolo consorziato di acquisire la qualificazione laddove abbia eseguito le opere su designazione del consorzio stabile, il quale è lo stesso consorzio che mantiene il rapporto di appalto con la stazione appaltante e consegue dunque i requisiti di ordine speciale.
2.5 Ciò premesso è dirimente constatare che nel caso di specie risulti rispettata la disposizione sopra citata, in quanto il Consorzio Bybus S.c.a.r.l. non ha indicato la Tiemme S.p.A. come consorziata esecutrice, ma ha utilizzato solo i requisiti di qualificazione di quest’ultima solo una volta in quanto componente dell’ATI.
E’ evidente che una duplicazione del computo dei requisiti di qualificazione avrebbe potuto venire in essere nell’eventualità in cui la consorziata Tiemme Spa fosse stata individuata come anche esecutrice, circostanza quest’ultima che avrebbe determinato effettivamente il venire in essere di una violazione dell’art. 47 comma 2.
2.6 E’ comunque dirimente constatare che CNP non ha fornito alcuna prova circa l’effettiva duplicazione dei requisiti posta in essere nel caso di specie, circostanza che non avrebbe potuto portare il Comune di Gambassi ad escludere l’ATI poi risultato aggiudicatario.
2.7 Nemmeno sussiste una disposizione che vieta la costituzione di un ATI tra una propria consorziata e un consorzio stabile, circostanza che conferma la legittimità dell’operato della stazione appaltante nel momento in cui ha considerato ammissibile la partecipazione delle società controinteressate.
2.8 Altrettanto rispettato è il comma 4 dell’art. 48 nella parte in cui prevede che nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.
2.9 Non risulta violato nemmeno il disposto di cui all’art. 48 comma 7, laddove prevede che “è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti”.
Come è noto detta disposizione ha inteso introdurre un generale divieto di partecipazione di una stessa impresa in più di un raggruppamento, ovvero allo stesso tempo come impresa singola e come componente di un raggruppamento.
Detta disposizione presuppone, pertanto, la presentazione da parte di una stessa impresa di una pluralità di offerte e nell’ambito di una medesima gara, circostanza che è inesistente nel caso di specie e che, in effetti, sarebbe risultata astrattamente idonea ad alterare la par condicio tra i concorrenti, violando contestualmente il principio di segretezza delle offerte.
3. Ne consegue che, contrariamente a quanto sostenuto da CNP, risulta priva di rilievo l’argomentazione diretta a sostenere la falsità della domanda presentata dalla Tiemme S.p.A., laddove la stessa impresa ha dichiarato di “non fa parte di alcun consorzio di cui all’art. 45 c. 2 lettere B) e C) del D. Lgs. n. 50/2016”.
E’ evidente che, con tale dichiarazione, Tiemme S.p.A. non ha inteso attestare di non fare parte in senso assoluto di alcun consorzio partecipante alla gara di cui si tratta, ma solo di non aver presentato autonomamente una diversa offerta rispetto a quella presentata dall’ATI alla quale aveva aderito.
3.1 Nemmeno è individuabile la violazione del divieto, contenuto sempre nell’art. 48 comma 7, per i consorziati esecutori “di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”, divieto quest’ultimo che si riferisce espressamente ai soli consorziati esecutori designati, tra cui non rientra Tiemme S.p.A.
La censura è, pertanto, infondata e va respinta.
3.2 Da respingere è anche il secondo motivo, nella parte in cui si sostiene che l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non avrebbe depositato la copia del relativo atto costitutivo.
Sul punto è dirimente constatare che si è in presenza di un’ATI costituenda, circostanza che non poteva che obbligare le imprese facenti parte del raggruppamento a depositare l’atto costitutivo, una volta che quest’ultimo fosse stato sottoscritto.
Detta circostanza è confermata dal fatto che l’offerta di gara è stata sottoscritta, ai sensi dell’art. 48, da entrambe le imprese riunite, ciascuna delle quali ha provveduto a presentare tutta la documentazione e le dichiarazioni richieste per la partecipazione.
3.3 Si consideri, peraltro, che l’ipotesi di esclusione prevista dalla lett.A.5) del disciplinare è prevista solo con riferimento ai consorzi ordinari (e non quindi per i consorzi stabili), laddove questi ultimi non abbiano depositato l’atto costitutivo dello stesso consorzio.
3.4 Con il terzo e il quarto motivo si sostiene che l’A.T.I. Tiemme-Bybus non disporrebbe di un parco mezzi conforme alle prescrizioni di gara, essendosi limitato a depositare solo una dichiarazione di impegno che, in quanto tale, non sarebbe sufficiente a dimostrare l’effettiva proprietà dei cinque autobus necessari allo svolgimento del servizio di trasporto scolastico.
3.5 Sul punto va evidenziato che l’aggiudicatario ha depositato, in allegato all’offerta, un contratto, denominato “contratto di acquisto” tra l’ATI di cui si tratta e la SIA S.r.l. (Società Italiana Autobus).
3.6 Detto contratto contiene tutti gli elementi tipici di un contratto ai sensi dell’art. 1325 del codice civile, risultando idoneo a dimostrare l’effettiva disponibilità dei mezzi per ottemperare alle prescrizioni oggetto della gara di cui si tratta.
Nello stesso contratto è contenuta una precisa descrizione dei mezzi da acquisire; si fa espresso riferimento al disciplinare ed al capitolato di gara, rendendo così esplicita la volontà di entrambe le parti di darvi adempimento; è espressamente menzionato il fatto che la fornitura dei mezzi doveva essere consegnata entro il 31 marzo 2018; allo stesso contratto è stato, inoltre, allegata l’offerta della SIA con la precisazione del prezzo relativo ai cinque autobus.
3.7 Si consideri, peraltro, che l’art 5 del capitolato non richiedeva espressamente la titolarità dei mezzi, ammettendo la possibilità che questi ultimo fossero ancora da acquistare, purché, in quest’ultimo caso “alla data di scadenza di presentazione dell’offerta sia già stato concluso un regolare contratto di acquisto o di leasing che preveda la consegna del/i mezzo/i entro e non oltre la data del 31 marzo 2018”, prescrizioni tutte ottemperate dall’ATI aggiudicatario.
3.8 Altrettanto infondata è l’argomentazione diretta a sostenere che uno dei cinque mezzi sarebbe stato acquistato dalla società Bargagli Autolinee S.r.l., società quest’ultima che non avrebbe titolo per operare nell’appalto.
Detta argomentazione è smentita dal fatto che la società Bargagli Autolinee S.r.l. rappresenta uno dei consorziati espressamente designati tra gli esecutori del servizio di cui si tratta, risultando competente a porre in essere lo svolgimento operativo di n. 1 itinerario.
3.9 Il consorzio risulta, inoltre, qualificato anche per quanto concerne gli autisti competenti a svolgere il servizio, considerando che il numero degli stessi autisti contenuto nell’offerta tecnica può essere integrato con i dipendenti del consorzio stabile, circostanza che consentirebbe allo stesso consorzio di utilizzare un autista della propria struttura ricorrendo all’istituto del “distacco”.
4. Contrariamente a quanto sostenuto da CNP le caratteristiche del servizio lo rendono assimilabile al servizio di linea con conseguente inapplicabilità della L. 218/2003, disciplina quest’ultima riferita al noleggio con conducente.
4.1 Sussistono, infatti, tutti i requisiti previsti in relazione a detto servizio da parte dell’art. 87 del codice della strada, considerando che il capitolato ha cura di individuare itinerari, orari, frequenze (all’allegato 2), prevedendo che “non sono ammesse percorrenze estranee agli itinerari indicati dal Comune”, e l’utilizzo di una s e con offerta indifferenziata al pubblico, anche se questo sia costituito da una particolare categoria di persone” (nel caso di specie alunni e accompagnatori).
Le censure sopra citate sono, pertanto, infondate e vanno respinte.
4.2 Con la quinta censura il consorzio CNP, dopo aver evidenziato che ai fini dell’aggiudicazione è risultato determinante il punteggio tecnico superiore di 7,15 attribuito all’ATI aggiudicatario rispetto a quello ottenuto dall’attuale ricorrente, contesta l’attribuzione di n. 2 punti in relazione al criterio indicato al punto A.3 dell’offerta e, ciò, in quanto l’autofficina indicata “F.lli Perrone s.n.c.” di Montaione, sarebbe situata ad una distanza superiore ai 15 km dal deposito.
4.3 Detta argomentazione è risultata smentita dall’offerta tecnica dell’ATI controinteressata che ha avuto cura di dimostrare che la società “Tiemme spa, dispone di officine attrezzate all’interno del proprio deposito di Poggibonsi” e che tali officine si aggiungono all’officina mobile, risultando così rispettato il limite dei 15 km.
Il riferimento contenuto all’ulteriore officina “F.lli Perrone s.n.c.” di Montaione, era diretto “al fine di ottimizzare i tempi di intervento”, prevedendo un’officina aggiuntiva a quella prevista all’interno del deposito di Poggibonsi.
4.4 Nemmeno sono da condividere le argomentazioni dirette a contestare i tre punti assegnati all’ATI in applicazione del criterio B.1 ("esperienza professionale degli autisti”) e B.3 (“formazione professionale degli autisti”), risultando dirimente constatare che, nel caso di specie, non si è in presenza di un servizio di noleggio che obblighi ad ottemperare a quanto previsto dalla L. n. 218/2003.
4.5 Altrettanto immune dai vizi dedotti è l’attribuzione di ulteriori 4 punti in relazione al criterio B2 (“1 punto per ogni dipendente con contratto a tempo indeterminato o socio che opera nella ditta con la qualifica di autista (max 4 unità) o accompagnatore (max 4 unità)”.
A parere del ricorrente i predetti accompagnatori sarebbero assunti dalla società “La Peschiera soc.coop.” che sarebbe estranea all’appalto di cui si tratta.
4.6 Detto punteggio risulta corretto laddove si consideri che la società “La Peschiera” è espressamente indicata come consorziata esecutrice di Bybus e, dunque, pienamente legittimata ad operare nell’appalto.
4.7 Da ultimo è da respingere anche la tesi in relazione alla quale si sostiene che la Commissione avrebbe dovuto assegnare a CNP ulteriori 4 punti, in base al criterio B2, “atteso che tutte le accompagnatrici sono dipendenti a tempo indeterminato o socie della Cooperativa Geso di Empoli, cui si intende subappaltare il servizio”.
4.8 Sul punto risulta evidente che il Comune di Gambassi non avrebbe potuto attribuire alcun punteggio, considerando che CNP intendeva applicare l’istituto del subappalto che, in quanto tale, presuppone lo svolgimento di verifiche preliminari e propedeutiche a disporre l’autorizzazione ai sensi di quanto previsto dall’art. 105 del D.lgs. 50/2016.
Ne consegue una corretta valutazione posta in essere dalla Commissione.
4.9 L’infondatezza di tutte le censure proposte consente di respingere anche la richiesta di risarcimento del danno, il cui venire in essere non è stato nemmeno dimostrato.
5. In conclusione il ricorso va respinto.
La novità della fattispecie esaminata consente di compensare le spese tra tutte le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente
Raffaello Gisondi, Consigliere
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Giovanni Ricchiuto
IL PRESIDENTE
Manfredo Atzeni
IL SEGRETARIO