* APPALTI – PASSOE – Elemento identificativo dell’offerta – Omessa produzione – Incertezza sulla provenienza dell’offerta – Art. 46, c. 1 bis d.lgs. n. 163/2006 – Soccorso istruttorio – Esperibilità – Coordinamento con il principio di speditezza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 12 Maggio 2016
Numero: 837
Data di udienza: 27 Aprile 2016
Presidente: Romano
Estensore: Cacciari
Premassima
* APPALTI – PASSOE – Elemento identificativo dell’offerta – Omessa produzione – Incertezza sulla provenienza dell’offerta – Art. 46, c. 1 bis d.lgs. n. 163/2006 – Soccorso istruttorio – Esperibilità – Coordinamento con il principio di speditezza.
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 2^ – 12 maggio 2016, n. 837
APPALTI – PASSOE – Elemento identificativo dell’offerta – Omessa produzione – Incertezza sulla provenienza dell’offerta – Art. 46, c. 1 bis d.lgs. n. 163/2006 – Soccorso istruttorio – Esperibilità – Coordinamento con il principio di speditezza.
Il PASSOE identifica il concorrente nel procedimento, oggi informatizzato, di verifica del possesso dei requisiti dichiarati per partecipare alla gara e ne costituisce, per così dire, la sua carta di identità digitale. Esso non è un requisito di partecipazione, tuttavia costituisce un essenziale elemento identificativo dell’offerta nell’ambito del procedimento di controllo dei requisiti dichiarati dal concorrente, la cui assenza non consente di ricondurre, in tale procedimento, le offerte ad un soggetto determinato. L’omessa produzione del PASSOE può essere fatta rientrare nel concetto di incertezza sulla provenienza dell’offerta di cui all’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 163/06 che ne impone l’esclusione, la quale non deve però essere comminata senza espletare il soccorso istruttorio. Se al momento di verifica della documentazione presentata dai concorrenti la stazione appaltante si avveda della mancanza del PASSOE, deve richiederlo in via di soccorso istruttorio, perché in tal modo non viene violata la parità di trattamento tra i concorrenti. Certamente dovrà essere stabilito un termine tassativo per il concorrente entro il quale produrre il PASSOE poiché, diversamente opinando, verrebbe menomato il principio di speditezza dell’azione amministrativa; ove però il concorrente non provveda entro tale termine, la sua esclusione diventa inevitabile.
Pres. Romano, Est. Cacciari – A. s.r.l. (avv. Di Ienno) c. Università degli Studi di Pisa (avv.ti Bernardini e Ciuccoli) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 2^ - 12 maggio 2016, n. 837SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 2^ – 12 maggio 2016, n. 837
N. 00837/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00061/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 61 del 2016, proposto da:
All Foods s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Di Ienno, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;
contro
l’Università degli Studi di Pisa in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Sandra Bernardini e Laura Ciuccoli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40; l’Autorità Nazionale Anticorruzione in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
a) del provvedimento del Dirigente della Direzione Economato, Patrimonio e Servizi Generali prot. n. 46165 del 1° dicembre 2015, comunicato in pari data, con cui la Stazione Appaltante ha disposto l’esclusione della ricorrente dal lotto n. 2 della gara poiché non ha inserito il PASSOE nel sistema AVCPASS e non ha trasmesso il PASSOE cartaceo con conseguente segnalazione all’ANAC ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del D.Lgs. 163/2006;
b) della comunicazione della disposta esclusione, prot. n. 46173 del 1° dicembre 2015;
c) di tutti i verbali della Commissione di Gara, con particolare riferimento a:
c.1) quello del 22 ottobre 2015, nella parte in cui afferma che “per quanto riguarda il concorrente ALL FOODS S.r.l. la commissione constata, tramite il Responsabile Verifica dei Requisiti, che la medesima non ha inserito il PASSOE nel sistema AVCPASS e, riesaminata la documentazione amministrativa presentata, constata che tale ditta ha presentato, al posto del PASSOE, un documento cartaceo non completo e mancante del codice VCPASS. Pertanto, per quanto riguarda il lotto 1, la Commissione delibera che sia richiesto al predetto concorrente ALL FOODS s.r.l., l’inserimento del PASSOE nel sistema AVCPASS e la trasmissione entro un congruo termine, del PASSOE, debitamente firmato, all’Università di Pisa … [omissis] per il lotto 2 la commissione verifica, tramite il Responsabile Verifica dei Requisiti, che non risultano inseriti nel sistema AVCPASS gli altri PASSOE dei concorrenti che hanno presentato l’offerta per entrambi i lotti, e cioè non risultano inseriti i PASSOE di IVS Italian Vending Group, Supermatic Sp.a ALL FOOD S.r.l” ;
c.2) il verbale del 13 novembre 2015, nella parte in cui afferma che “il Responsabile della Verifica dei Requisiti ha interpellato informalmente l’ANAC che ha confermato la necessità dell’inserimento nel sistema AVCPASS da parte di un concorrente che concorra a più lotti, di un PASSOE per ciascuno dei lotti per i quali concorre; …. [ omissis ] … che la All Foods Srl: la commissione verifica che è stato presentato un PASSOE cartaceo per il lotto n. 1 e che la ditta non ha presentato il PASSOE cartaceo per il lotto 2, come invece era stato richiesto … [ omissis] … che sempre per il lotto n. 2, sia escluso il concorrente ALL FOODS in quanto per tale lotto non ha inserito il PASSOE cartaceo”;
d) della comunicazione informale richiesta dal Responsabile per la Verifica dei Requisiti della Stazione Appaltante e della risposta “informale” effettuata dall’ANAC, dei contenuti, modalità e data sconosciuti;
e) in parte qua, laddove occorrer possa, del bando e del disciplinare di gara;
f) del silenzio serbato dalla Stazione Appaltante in merito al preavviso di ricorso ex art. 243 bis del D.Lgs 163/2006 e di ogni atto annesso, connesso, presupposto e consequenziale nonché, laddove intervenuta, dell’aggiudicazione definitiva, e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato in merito al Lotto n. 2
e per l’accertamento
del diritto della ricorrente al reintegro nella gara con riferimento al Lotto n. 2 ed al risarcimento del danno in forma specifica, attraverso l’aggiudicazione della procedura, ovvero attraverso il risarcimento per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Pisa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2016 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’Università di Pisa ha indetto una procedura aperta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento in concessione del servizio di somministrazione cibi e bevande a mezzo di distributori automatici, per la durata di cinque anni. La gara è stata divisa in due lotti funzionali, il primo interessante i locali dell’Amministrazione Centrale e dei Poli Didattici e il secondo alcuni Dipartimenti, il Polo Fibonacci e altre Strutture dell’Università. Il Disciplinare prevedeva che il medesimo operatore economico potesse presentare offerta per uno o entrambi i lotti, e che quindi potesse aggiudicarsi separatamente o congiuntamente. La legge di gara richiedeva poi, quali requisiti di capacità tecnica-organizzativa per la partecipazione alla gara, di avere eseguito negli ultimi tre anni (2014 – 2013 – 2012) due contratti analoghi presso enti pubblici o privati della durata di almeno un anno ciascuno, per un numero di distributori per i due contratti analoghi pari almeno alla metà del numero di distributori messi a gara nel lotto cui l’offerente intendeva partecipare. Per il lotto 1 l’offerente doveva dimostrare di aver eseguito, nel periodo richiesto, due contratti analoghi per un numero complessivo di ventun distributori, mentre per il lotto 2 l’offerente doveva dimostrare di avere eseguito, nel medesimo periodo richiesto, due contratti analoghi per un numero complessivo di trentadue distributori.
La ditta All Foods S.r.l. ha preso parte alla gara in oggetto presentando offerta per entrambi i lotti. La Commissione di gara, nella seduta del 22 ottobre 2015, durante l’esame della documentazione prodotta dai concorrenti per la partecipazione rilevava, per quanto qui interessa, che per il lotto n. 1 essa aveva presentato un documento cartaceo non completo e sprovvisto del codice AVCPASS e che per il lotto n. 2 il PASSOE non era stato inserito. Deliberava quindi di procedere al soccorso istruttorio, dopo una consultazione informale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) da parte del Responsabile Verifica Requisiti della stazione appaltante. Con nota 29 ottobre 2015, prot. 40498, veniva quindi richiesta alla All Foods l’integrazione del PASSOE. L’impresa, in esito alla richiesta, ha prodotto un unico PASSOE recante entrambi i lotti a cui intendeva partecipare e per tale motivo è stata esclusa dalla procedura relativamente al lotto n. 2, con nota dell’Università di Pisa 1 dicembre 2015 prot. 46173. Il provvedimento, in uno con gli atti presupposti, è stato impugnato con il presente ricorso, notificato il 30 dicembre 2015 e depositato il 10 gennaio 2016.
La ricorrente, con primo motivo, lamenta che nessuna norma prescriverebbe l’obbligo per i concorrenti di inserire e produrre uno specifico PASSOE per ogni singolo lotto allorché si partecipa ad una gara suddivisa in lotti funzionali, e a suo dire neanche la lex specialis della gara in discussione onerava i partecipanti, a pena di esclusione, a far ciò. L’ANAC anzi avrebbe reso noto, con FAQ N.4 aggiornata al 3 aprile 2014, che è possibile effettuare una selezione multipla di lotti per una stessa gara nell’ambito della creazione del PASSOE. Questo è infatti lo strumento per verificare i requisiti posseduti dall’operatore economico e non potrebbe assurgere a requisito di partecipazione, per di più in relazione ad ogni singolo lotto di gara, a pena di esclusione del concorrente.
Con secondo motivo la ricorrente lamenta difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati poiché l’Amministrazione sarebbe stata perfettamente in grado di effettuare le prescritte verifiche. Infatti, il soggetto giuridico partecipante alla gara per il Lotto n. 1 è il medesimo del lotto n. 2.
In vista della discussione sul merito della causa ha prodotto un documento costituito da una schermata del sito dell’ANAC che dimostrerebbe l’avvenuta generazione il 13 novembre 2015 dei PASSOE riferiti sia al lotto 1 che al lotto 2 della gara, con conferma di acquisizione da parte della stazione appaltante. A maggior ragione sarebbe quindi fondato il motivo in esame. A questo proposito chiede lo svolgimento di una verificazione e domanda inoltre che venga ordinato all’ANAC di depositare le schermate visionabili in merito all’acquisizione del PASSOE da parte sua per il lotto 2.
Formula inoltre domanda risarcitoria con riserva di specificarne l’importo, chiedendo in via subordinata la corresponsione di un equo indennizzo ai sensi della l. 7 agosto 1990, n. 241.
Si è costituita dell’Università di Pisa replicando alle deduzioni della ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso. Rileva di non avere ricevuto alcun preavviso di ricorso e deduce che il documento prodotto dalla ricorrente in vista dell’udienza di discussione non proverebbe nulla poiché non sarebbe a lei riferibile e, comunque, non dimostrerebbe l’avvenuta generazione di un PASSOE anche per il lotto 2. Esso peraltro, anche se fosse stato generato, non è stato prodotto nel termine assegnato per l’integrazione dell’offerta e non potrebbe quindi essere preso in considerazione nella presente sede.
Con ordinanza 3 febbraio 2016, n. 71, è stata respinta la domanda cautelare.
All’udienza del 27 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
2.1 In via preliminare occorre verificare se la ricorrente abbia inoltrato il preavviso di ricorso all’Università di Pisa, come previsto dall’art. 243 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, poiché essa nega di averlo mai ricevuto.
La documentazione in atti non dimostra che il preavviso sia stato né trasmesso né ricevuto dall’Università, come la ricorrente pretende. Questa, nella sua produzione documentale sub n. 6, fornisce il testo di un “atto di significazione…… a valere quale preavviso di ricorso” ma anzitutto, lo scritto non è firmato dal suo legale rappresentante e soprattutto, ciò che più rileva, non è corredato da alcuna prova che sia stato inoltrato né tantomeno ricevuto dall’Università. La ricorrente non prova quindi di avere adempiuto all’onere di avvisare la stazione appaltante dell’intenzione di proporre ricorso avverso i provvedimenti odiernamente gravati.
2.2 In memoria depositata per l’udienza di discussione il 9 aprile 2016 la ricorrente sostiene di avere inserito due PASSOE, uno per ogni lotto, e a dimostrazione di ciò produce un documento sub n. 8.
Questa deduzione è anzitutto inammissibile poiché rappresenta un motivo nuovo, e la questione è stata proposta alle parti durante la discussione. L’argomentazione viene dedotta per la prima volta in memoria non notificata alle controparti e non era contenuta nei motivi del ricorso originario sicché, a tacere della sua tardività, avrebbe dovuto essere proposta con atto per motivi aggiunti.
In ogni caso il motivo è anche infondato poiché pur ammettendo che effettivamente l’impresa ricorrente abbia generato un PASSOE per ciascun lotto di gara, come correttamente replica la difesa dell’Università avrebbero dovuto entrambi esserle prodotti in corso di gara, entro il termine di 10 giorni assegnato con la richiesta del 29 ottobre 2015. La ricorrente invece ha prodotto un unico PASSOE, come risulta dal verbale della Commissione di gara in data 13 novembre 2015.
È superfluo aggiungere che il termine assegnato alla ricorrente aveva carattere perentorio come risultava dalla comunicazione dell’Università, la quale esplicitamente ricollegava l’esclusione alla mancata produzione della documentazione richiesta.
Devono quindi essere respinte le istanze di istruttoria documentale e di verificazione proposte dalla ricorrente con la medesima memoria, anche a tacere della genericità della prima, poiché il motivo a supporto del quale vengono richieste appare inammissibile e infondato, pertanto il loro espletamento non produrrebbe alcuna utilità per il presente processo.
2.3 A questo punto le questioni da affrontare si sintetizzano nei seguenti interrogativi:
1) se la mancanza del PASSOE determini l’esclusione del concorrente;
2) in caso di risposta positiva, se il Sistema Informativo Monitoraggio Gare (SIMOG) richieda che ad ogni lotto debba essere associato uno specifico PASSOE.
Quanto alla prima questione, è da rilevare che il PASSOE identifica il concorrente nel procedimento, oggi informatizzato, di verifica del possesso dei requisiti dichiarati per partecipare alla gara e ne costituisce, per così dire, la sua carta di identità digitale. Tale elemento che consente di associare ad un soggetto giuridico determinato la richiesta di verifica viene effettuata dalla stazione appaltante e, pertanto, la sua mancanza può essere fatta rientrare nel concetto di incertezza sulla provenienza dell’offerta di cui all’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 163/06.
L’articolo 6 bis del d.lgs. 163/2006 stabilisce che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti per la partecipazione alle gare volte all’affidamento di contratti pubblici debba essere acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici con procedure telematiche, le cui modalità sono definite dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, oggi ANAC. Nella procedura di acquisizione delle conferme circa il possesso dei requisiti dichiarati è essenziale che la stazione appaltante abbia a disposizione un elemento che consente di ricondurre ad un soggetto giuridico specifico l’offerta per la quale viene richiesta conferma; la mancanza di tale elemento, ovvero del PASSOE, non consente di avere alcuna certezza in proposito. Esso non è quindi un requisito di partecipazione, tuttavia costituisce un essenziale elemento identificativo dell’offerta nell’ambito del procedimento di controllo dei requisiti dichiarati dal concorrente, la cui assenza non consente di ricondurre, in tale procedimento, le offerte ad un soggetto determinato. L’omessa produzione del PASSOE produce quindi una incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta che ne impone l’esclusione.
L’espulsione dalla gara non deve però essere comminata senza espletare il soccorso istruttorio. Se al momento di verifica della documentazione presentata dai concorrenti la stazione appaltante si avveda della mancanza del PASSOE, ben può (rectius: deve) richiederlo in via di soccorso istruttorio, perché in tal modo non viene violata la parità di trattamento tra i concorrenti. Certamente dovrà essere stabilito un termine tassativo per il concorrente entro il quale produrre il PASSOE poiché, diversamente opinando, verrebbe menomato il principio di speditezza dell’azione amministrativa; ove però il concorrente non provveda entro tale termine, la sua esclusione diventa inevitabile.
Il caso deciso da T.A.R. Campania 6 aprile 2016, n. 1682, citato dal ricorrente, non è pertinente poiché in tale fattispecie la Commissione di gara ha richiesto la produzione del PASSOE in via di soccorso istruttorio; il PASSOE è stato fornito ma è stata disposta egualmente l’esclusione dell’impresa poiché non lo possedeva al momento di scadenza del termine per presentare le offerte.
Venendo ora alla seconda questione, effettivamente, come sostiene la ricorrente, la FAQ n. 4 sul sito dell’ANAC sub “N – CREAZIONE PASS Operatore Economico” recita: “è possibile selezionare più Lotti relativamente ad una stessa gara? Si, è possibile effettuare una selezione multipla di lotti relativi ad una stessa gara”. Con ciò però si intende esplicitare che il sistema garantisce l’accesso a diversi lotti di una stessa gara, ma non che un solo PASSOE possa essere associato a lotti diversi. Tale asserzione sostenuta dalla ricorrente è infatti smentita dalla lettura del “Manuale utente” dell’AVCP, prodotta dall’Università sub n. 17, che a pagg. 10- 12, punti 3.2 e 3.4, indica che in fase di creazione del PASSOE deve essere selezionato il lotto/gara cui si partecipa. Tale indicazione conferma che se ad ogni gara deve essere associato uno specifico PASSOE, in caso di una gara divisa in lotti occorre selezionare ciascuno dei lotti associando ad essi un altrettanto specifico PASSOE, poiché evidentemente si richiede che il controllo sul possesso dei requisiti venga effettuato lotto per lotto. Tale previsione non è irragionevole ma, anzi, appare giustificata dalla circostanza che spesso i requisiti speciali di partecipazione sono diversi per ciascun lotto di gara, come accade proprio nel caso di specie.
3. In conclusione, per le ragioni suddette il ricorso deve essere respinto.
Le spese processuali seguono la soccombenza poiché, pur insistendo nel caso di specie gli estremi per la compensazione stante la novità della questione, tuttavia ai sensi dell’art. 243 bis, comma 5, d.lgs. 163/06, occorre tenere conto del fatto che la ricorrente non ha provato di avere inoltrato il preavviso di ricorso. Essa pertanto è condannata al pagamento della somma di € 2.000,00 (duemila/00) a favore dell’Università degli Studi di Pisa; nulla spese per l’Autorità Nazionale Anticorruzione che non si è costituita in giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 2.000,00 (duemila/00) a favore dell’Università degli Studi di Pisa; nulla spese per l’Autorità Nazionale Anticorruzione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)