* BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Obblighi di protezione e conservazione – Violazione – Sanzione ex art. 160, c. 4, d.lgs. n. 42/2004 – Determinazione della somma – Mancata accettazione – Costituzione della commissione di cui al comma 5 – Necessità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 12 Novembre 2013
Numero: 1561
Data di udienza: 29 Ottobre 2013
Presidente: Nicolosi
Estensore: Giani
Premassima
* BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Obblighi di protezione e conservazione – Violazione – Sanzione ex art. 160, c. 4, d.lgs. n. 42/2004 – Determinazione della somma – Mancata accettazione – Costituzione della commissione di cui al comma 5 – Necessità.
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 12 novembre 2013, n. 1561
BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Obblighi di protezione e conservazione – Violazione – Sanzione ex art. 160, c. 4, d.lgs. n. 42/2004 – Determinazione della somma – Mancata accettazione – Costituzione della commissione di cui al comma 5 – Necessità.
Nell’ambito del procedimento di irrogazione della sanzione di cui all’art. 160, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 2004, per la violazione degli obblighi di protezione e conservazione posti dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, ove la determinazione della somma, fatta dal Ministero, non sia accettata dall’obbligato, la somma stessa è determinata da una commissione composta di tre membri da nominarsi uno dal Ministero, uno dall’obbligato e un terzo dal presidente del tribunale; di fronte alla esplicita “non accettazione” e contestazione della somma come calcolata dalla Soprintendenza e in presenza di esplicita richiesta di parte di addivenire alla costituzione della commissione di cui al richiamato comma 5, l’Amministrazione non può pertanto procedere alla determinazione unilaterale definitiva dell’importo della sanzione, dovendo viceversa dar luogo alla costituzione della suddetta commissione
Pres. Nicolosi, Est. Giani – F.s.n.c. (avv. Piochi) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali e altro (avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 12 novembre 2013, n. 1561SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 12 novembre 2013, n. 1561
N. 01561/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01917/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1917 del 2012, proposto da:
Società Fabiani Gino di Fabiani Massimo & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Leonardo Piochi, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Alberto Arinci in Firenze, via delle Cinque Giornate, 31;
contro
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro p.t., e Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le province di Siena e Grosseto, in persona del legale rappresentante p.t, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri 4;
per l’annullamento
a) del decreto datato 23/8/2012 (ricevuto il successivo 2/10/2012) con il quale il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione per il paesaggio le belle arti, l’architettura e l’arte contemporanea – Servizio II – Tutela del Patrimonio Architettonico, ha irrogato, ai sensi dell’art. 160, comma 4, del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, alla Fabiani Gino di Fabiani Massimo & C. s.n.c. con sede in Siena viale Don Minzoni n, 6, la sanzione pecuniaria, di euro 308.847,10 per un asserito danno arrecato all’immobile denominato “Casasciata”, sito in Castelnuovo Berardenga (Siena), Loc. Pievasciata, di proprietà della stessa Fabiani Gino di Fabiani Massimo & C. s.n.c.;
b) della nota prot. n.17839 del 28/11/2011 con la quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Siena e Grosseto ha proposto l’irrogazione, alla Fabiani Gino di Fabiani Massimo & C. s.n.c., ai sensi dell’art. 160, comma 4 del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, della siddetta sanzione pecuniaria;
c) della nota prot. n. 3159 del 2/3/2012 con la quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Siena e Grosseto ha qualificato in Euro 308.847,10 l’importo della sanzione pecuniaria da applicare alla Fabiani Gino di Fabiani Massimo & C. s.n.c.;
d) della nota prot. n. 3739 del 14/3/2012 con la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Siena e Grosseto ha comunicato alla Fabiani Gino di Fabiani Massimo & C: s.n.c. l’avvio del procedimento per l’applicazione della sanzione di Euro 308.847,10 ex art. 160, comma 4, del D.Lgs. 22/1/2004 n. 42;
e) della nota prot. n. 11218 del 6/8/2012 con la quale la Soprintendenza per i Beni Artistici e Paesaggistici di Siena e Grosseto ha proposto l’applicazione, ai sensi dell’art. 160, comma 4 del D:Lgs. 22/1/2004 n. 42 nei confronti della Fabiani Gino di Fabiani Massimo & C. s.n.c., della sanzione pecuniaria di Euro 308.847,10;
f) della comunicazione del 20/9/2012 n. prot. 13101 in allegato alla quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Siena e Grosseto ha trasmesso alla Fabiani Gino di Fabiano Massimo & C. s.n.c. il suddetto decreto del 23/8/2012;
g) di ogni altro atto ad essi connesso, presupposto e conseguente, ancorchè incognito:
nonché per il risarcimento
dei danni subiti e subendi così come verranno dimostrati e quantificati in corso di causa.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Siena e Grosseto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2013 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori L. Piochi e G. Onano, avvocato dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 – Con contratto stipulato in data 14 novembre 2002 la società Fabiani Gino di Fabiani Massimo & C. s.n.c. acquistava dall’Istituto Interdiocesano per il Sostentamento del Clero dell’Arcidiocesi di Siena il compendio immobiliare denominato <Casa Rurale Casasciata>, sito in Comune di Castelnuovo Berardenga, località Pievasciata, previo provvedimento di autorizzazione alla alienazione da parte della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici delle province di Siena e Grosseto del 14 giugno 2002, che nel contempo ne ha anche dichiarato l’interesse culturale, con sottoposizione del bene alla disciplina vincolistica di cui al d.lgs. n. 490 del 1999.
2 – In data 20 giugno 2005 la società Fabiani Gino s.n.c. presentava al Comune di Castelnuovo Berardenga la d.i.a. n. 224 del 2005 per il risanamento complessivo dell’immobile e il cambiamento di destinazione d’uso dei locali al piano terreno e degli annessi. Completati i lavori, la società Fabiani Gino s.n.c. si avvedeva di averli realizzati in assenza di autorizzazione di cui all’art. 21, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 2004; provvedeva quindi a notiziare di ciò la competente Soprintendenza e a produrre materiale a chiarimento delle attività svolte. In esito a ciò, con nota prot. n. 3739 del 14 marzo 2012, la Soprintendenza comunicava alla società attuale ricorrente l’avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 160, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 2004, per l’applicazione di sanzione pecuniaria, prevista nell’ammontare di € 308.847,10; con memoria del 3 luglio 2012 la società Fabiani Gino s..n.c. muoveva molteplici contestazioni all’iniziativa intrapresa dall’Amministrazione statale e infine, non accettando la sanzione come quantificata nella nota inviata, chiedeva l’applicazione della procedura di cui al comma 5 dell’art. 160 del d.lgs. n. 42 del 2004. Seguiva il decreto del 23 agosto 2012 con il quale il Direttore Generale del Ministero per i Beni e le Attività Culturali irrogava, ai sensi dell’art. 160, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 2004, la sanzione pecuniaria di € 308.847,10.
3 – Avverso il suddetto decreto, e gli atti in epigrafe indicati, insorge la società ricorrente, la quale formula nei confronti degli atti gravati le seguenti censure:
– “Violazione e/o falsa applicazione e/o interpretazione di legge (art. 160, comma 5. d.lgs. n. 42/2004; art. 3 legge n. 241/90). Violazione del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per eccesso di motivazione”. Parte ricorrente contesta la violazione del disposto dell’art. 160, comma 5, del d.lgs. n. 42 del 2004 che prevede che, in caso di mancanza di accordo sulla somma dovuta per perdita irrecuperabile di valore del bene, si provveda a nominare, a richiesta del sanzionando, una commissione paritetica, evidenziando che nella specie la richiesta c’è stata ma la commissione paritetica non è stata nominata;
– “Violazione e/o falsa applicazione e/o interpretazione di legge (artt. 10, 13, 15 e 160 d.lgs. n. 42 del 2004; artt. 1 e 3 legge n. 241/90). Violazione del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità e irragionevolezza. Eccesso di potere per contraddittorietà. Eccesso di potere per sviamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria nonché per falsa e/o erronea rappresentazione dei fatti e dei presupposti”, contestando sotto distinti profili la quantificazione della sanzione pecuniaria effettuata dalla Soprintendenza (in particolare evidenzia che il vincolo era solo parziale non riguardando i subalterni 2 e 7 e che il subalterno 6 era tettoia realizzata negli anni ’90 per pizzeria all’aperto, quindi privo di valore culturale);
– “Violazione e/o falsa applicazione e/o interpretazione di legge (artt. 10, 13, 15 e 160 d.lgs. n. 42 del 2004; artt. 1 e 3 legge n. 241/90). Violazione del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità ed irragionevolezza. Eccesso di potere per contraddittorietà. Eccesso di potere per sviamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria nonché per falsa e/o erronea rappresentazione dei fatti e dei presupposti”, contestando l’affermazione circa la perdita di culturalità del bene, a seguito dei lavori eseguiti, senza che risultino chiarite quali fossero le caratteristiche culturali e quali gli elementi di pregio, poi persi a causa dei lavori realizzati.
La società ricorrente conclude quindi per l’annullamento degli atti gravati e il conseguente risarcimento dei danni, che si riserva di quantificare in corso di causa.
4 – Il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le province di Siena e Grosseto si sono costituti in giudizio per resistere al ricorso.
5 – Con ordinanza n. 37 del 17 gennaio 2013 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati.
6 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 29 ottobre 2013, relatore il cons. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
7 – Con il primo mezzo la società ricorrente censura il decreto di irrogazione della sanzione pecuniaria per violazione del disposto di cui all’art. 160, comma 5, del d.lgs. n. 42 del 2004, poiché, pur a fronte della propria richiesta di nomina della commissione paritetica prevista dalla norma, l’Amministrazione ha determinato in via unilaterale l’importo della sanzione medesima.
La censura è fondata.
L’art. 160 del d.lgs. n. 42 del 2004 disciplina le conseguenze scaturenti dalla violazione degli obblighi di protezione e conservazione posti dal Codice dei beni culturali e del paesaggio; al comma 1 prevede l’ordine di reintegrazione, rivolto al responsabile della violazione, che ove non ottemperato è eseguito d’ufficio dall’Amministrazione, giusto il disposto del successivo comma 3; al successivo comma 4, l’art. 160 contempla quindi l’ipotesi che “la reintegrazione non sia possibile”, ipotesi nella quale quindi il “responsabile è tenuto a corrispondere allo Stato una somma pari al valore della cosa perduta o alla diminuzione di valore subita dalla cosa”. Nella fattispecie in esame l’Amministrazione ha applicato la sanzione pecuniaria di cui al comma 4, avendo valutato impossibile la reintegrazione del bene nella sua originaria consistenza. Con specifico riferimento alla irrogazione di sanzione pecuniaria di cui al comma 4, il successivo comma 5 dell’art. 160 cit. stabilisce che “se la determinazione della somma, fatta dal Ministero, non è accettata dall’obbligato, la somma stessa è determinata da una commissione composta di tre membri da nominarsi uno dal Ministero, uno dall’obbligato e un terzo dal presidente del tribunale”. Nel caso in esame la Soprintendenza di Siena e Grosseto, con nota prot. n. 3739 del 14 marzo 2012, dava avvio al procedimento di irrogazione della sanzione di cui all’art. 160, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 2004; la Soprintendenza evidenziava che le opere realizzate senza autorizzazione sull’immobile “risultano incompatibili con gli originali caratteri di pregio culturale dell’immobile in oggetto in quanto ne hanno alterato irreversibilmente gli elementi stilistici e costruttivi autentici procurando danno sostanziale all’impianto architettonico nel suo complesso e determinando di fatto la pressoché totale perdita dei valori culturali del bene”; aggiungeva che “il danno procurato non risulta risarcibile mediante la rimessa in pristino dello stato antecedente dei luoghi”, sicché la Soprintendenza medesima “propone l’irrogazione della sanzione pecuniaria (articolo 160 comma 4) di euro 308.847,10”; alla nota medesima veniva allegato prospetto analitico di calcolo della suddetta sanzione. Ricevuto tale atto, la società odierna ricorrente, con memoria di risposta del 5 luglio 2012, contestava i rilievi dell’Amministrazione e il calcolo effettuato; nella suddetta memoria la società quindi chiariva che essa “non accetta in alcun modo la determinazione, a titolo di sanzione ex art. 160, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, della somma di € 308.847,10 proposta [dalla] Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Siena e Grosseto e, conseguentemente, chiede e promuove sin d’ora l’avvio della procedura di cui all’art. 160, comma 5, d.lgs. n. 42/2004”. Nonostante la specifica richiesta di parte, l’Amministrazione, con il gravato decreto del 23 agosto 2012, infliggeva alla società ricorrente la sanzione pecuniaria di € 308.847,10, limitandosi a richiamare la comunicazione di avvio della Soprintendenza prot. n. 3739 del 14.3.2012, le osservazioni della ricorrente sulla comunicazione di avvio e dando atto rispetto alle suddette osservazioni che “la Soprintendenza predetta con nota n.11218 del 6.8.2012 ha comunicato di ritenere di confermare la sanzione proposta”. Rileva il Collegio che il suddetto modo di agire contrasta palesemente con il disposto del comma 5 dell’art. 160 del d.lgs. n. 42 del 2004, ove prevede che se la somma di cui al comma 4 “non è accettata dall’obbligato, la somma stessa è determinata da una commissione composta di tre membri da nominarsi uno dal Ministero, uno dall’obbligato e un terzo dal presidente del tribunale”; di fronte alla esplicita “non accettazione” e contestazione della somma come calcolata dalla Soprintendenza e in presenza di esplicita richiesta di parte di addivenire alla costituzione della commissione di cui al richiamato comma 5, l’Amministrazione non poteva procedere alla determinazione unilaterale definitiva dell’importo della sanzione, ma doveva viceversa dar luogo alla costituzione della suddetta commissione. È dunque evidente che la procedura prevista dal più volte richiamato art. 160, comma 5, cit. “sia stata pretermessa dall’Amministrazione che si è limitata ad applicare propri parametri interni per il calcolo della sanzione” (così si esprime Cons. Stato, sez. 5^, 13 luglio 2006, n. 4420), rendendo illegittimo il decreto di irrogazione della sanzione. L’Amministrazione, nei suoi scritti difensivi, evidenzia che la richiesta di attivazione della procedura di cui all’art. 160, comma 5, avanzata da parte ricorrente con la memoria procedimentale del 5 luglio 2012, sarebbe stata prematura, in quanto la società ricorrente solo a seguito dell’emanazione del decreto di irrogazione della sanzione avrebbe dovuto presentare la relativa richiesta, in alternativa al ricorso giurisdizionale amministrativo; al contrario, a fronte della scelta della ricorrente di adire il giudice “si deve però considerare decaduta la possibilità di attivare la procedura ex art. 160 co. 5”, la quale deve essere intesa “come un disincentivo ad attivare il procedimento giurisdizionale” (così l’Avvocatura erariale nella memoria del 28 settembre 2013). Le tesi difensive dell’Amministrazione non paiono persuasive. La tesi dell‘alternatività tra richiesta di nomina della commissione e tutela giurisdizionale, oltre a non trovare riscontro nel testo dell’art. 160, comma 5, del d.lgs. n. 42 del 2004, appare in palese contrasto con gli artt. 24 e 113 della Cost., laddove sembra porre limiti al ricorso alla tutela giurisdizionale e crea un’alternatività tra un meccanismo di garanzia amministrativa di tipo sostanziale e il ricorso alla tutela giurisdizionale. Al contrario la chiara ed univoca volontà espressa dalla parte privata, correlata a puntuali rilievi fattuali e giuridici di critica alla determinazione della somma effettuata dall’Amministrazione, doveva senz’altro portare ad attivare la costituzione della commissione di cui al citato comma 5, impregiudicata la successiva tutela giurisdizionale ove in quella sede non si fosse raggiunta una determinazione accettata da tutte le parti.
8 – La fondatezza del primo mezzo comporta di necessità l’annullamento del decreto di irrogazione della sanzione gravato, dovendosi ritenere assorbite le ulteriori censure articolate; competerà alla costituenda commissione ex art.160, comma 5, cit. esaminare e sciogliere le numerose questioni in fatto e diritto poste da parte ricorrente in punto di calcolo della sanzione ex art. 160, comma 4, cit.
9 – Nel ricorso introduttivo parte ricorrente avanza anche domanda di risarcimento del danno, senza tuttavia coltivarla in corso di causa, non essendo stato in alcun modo indicato il danno subito né specificata la sussistenza degli altri presupposti propri della domanda di risarcimento del danno, avuto riguardo anche alla sospensione del provvedimento di irrogazione della sanzione disposta con l’ordinanza n. 37 del 2013. La suddetta domanda deve quindi essere respinta.
10 – Il Collegio ritiene che la particolarità della controversia giustifichi la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di merito, mentre restano confermate le spese così come regolate in sede di ordinanza cautelare.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il gravato decreto del Ministero per i Beni e le Attività Culturali del 23 agosto 2012.
Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Compensa tra le parti, nei sensi indicati in motivazione, le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
Silvio Lomazzi, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/11/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)