* APPALTI – Imprese affidate ad un amministratore giudiziario – Cause di esclusione riferibili al periodo precedente l’affidamento – Non operano – Art. 80, c. 11 d.lgs. n. 50/2016
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 3 Ottobre 2018
Numero: 1249
Data di udienza: 25 Settembre 2018
Presidente: Trizzino
Estensore: Grauso
Premassima
* APPALTI – Imprese affidate ad un amministratore giudiziario – Cause di esclusione riferibili al periodo precedente l’affidamento – Non operano – Art. 80, c. 11 d.lgs. n. 50/2016
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 3 ottobre 2018, n. 1249
APPALTI – Imprese affidate ad un amministratore giudiziario – Cause di esclusione riferibili al periodo precedente l’affidamento – Non operano – Art. 80, c. 11 d.lgs. n. 50/2016
Ai sensi dell’art. 80, c. 11 del d.lgs. n. 50/2016, le cause di esclusione dalle gare per l’affidamento di contratti pubblici non operano nei confronti delle imprese affidate a un amministratore giudiziario, se riferibili al periodo precedente l’affidamento. E non rileva in contrario il fatto che le conseguenze delle scelte scorrette risalenti al periodo precedente possano essersi protratte in parte anche in costanza dell’amministrazione giudiziaria, trattandosi, appunto, degli effetti di condotte in nessun modo imputabili – sul piano causale e della volontarietà – agli amministratori giudiziari, i quali vi hanno semmai posto fine. Diversamente, la stessa ragion d’essere dell’amministrazione giudiziaria e la sua positiva conclusione ne risulterebbero frustrate, il che è irragionevole anche alla luce della possibilità, offerta agli operatori economici dall’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, di dimostrare di aver adottato i provvedimenti di carattere tecnico e organizzativo idonei a prevenire ulteriori illeciti (il c.d. self-cleaning).
Pres. Trizzino, Est. Grauso – omissis (avv.ti Vinti, Lo Grasso e Capotorto) c. omissis (avv. Gracili) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 3 ottobre 2018, n. 1249SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 3 ottobre 2018, n. 1249
Pubblicato il 03/10/2018
N. 01249/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00792/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 792 del 2018, proposto da
-OMISSIS-.r.l., in persona dei rispettivi legale rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Vinti, Rosamaria Lo Grasso e Dario Capotorto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi 38;
-OMISSIS-, non costituita in giudizio;
nei confronti
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Annibali, Martina Torracchi, Andrea Ruffini e Matteo Valente, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Sistina 48;
-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento,
in parte qua:
– della determinazione -OMISSIS-con la quale è stato determinato l’elenco degli ammessi dalla procedura per la stipula di un Accordo Quadro per l’affidamento del Servizio di FRONT OFFICE per le Aziende Sanitarie della -OMISSIS-, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione in gara del RTI costituendo tra -OMISSIS- e -OMISSIS-;
– di tutti i verbali di gara, sia delle sedute pubbliche che delle sedute riservate, nella parte in cui il RTI controinteressato è stato ammesso;
– degli atti presupposti, consequenziali e connessi a quelli odiernamente impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’-OMISSIS- e del controinteressato -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 co. 2-bis e 6-bis cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 settembre 2018 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Le società ricorrenti, nella forma del costituendo raggruppamento, sono state ammesse dall’-OMISSIS- – -OMISSIS-– alla procedura per la stipula di un accordo quadro, suddiviso in tre lotti, avente a oggetto l’affidamento quinquennale del servizio di front office presso le Aziende sanitarie della -OMISSIS- (importo complessivo euro 2.300.000,00).
Esse impugnano, ai sensi dell’art. 120 co. 2-bis c.p.a., l’ammissione alla gara di altro raggruppamento costituito dal -OMISSIS- e dal -OMISSIS-, che, stando alla prospettazione, non disporrebbe dei requisiti generali di moralità occorrenti per la partecipazione.
1.1. In particolare, con il primo motivo di impugnazione le ricorrenti espongono di aver appreso da notizie di stampa dell’esistenza di alcune condanne definitive per reati fiscali e tributari a carico -OMISSIS-, cessato il 29 settembre 2017 dalla carica di presidente del consiglio di amministrazione della -OMISSIS-, indicata dal -OMISSIS- quale esecutrice del contratto. Le condanne sarebbero direttamente ostative alla partecipazione, come stabilito dall’art. 80 co. 1 del d.lgs. n. 50/2016, e la loro mancata menzione nelle dichiarazioni rese dal -OMISSIS-ai fini della partecipazione alla procedura di affidamento integrerebbe a sua volta autonoma causa di esclusione sotto il profilo della falsità sanzionata dal medesimo art. 80 cit. al comma 5, lett. f-bis). L’omessa dichiarazione delle condanne, inoltre, rileverebbe quale grave illecito professionale tale da far dubitare dell’integrità e affidabilità del concorrente e da legittimarne l’esclusione (art. 80 co. 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016).
Con il secondo motivo, le ricorrenti riferiscono che la medesima -OMISSIS- è stata sottoposta dal Tribunale di Roma alla misura di prevenzione dell’amministrazione giudiziaria (decreto del 30 marzo 2016), nell’ambito delle indagini su “Mafia Capitale”. I commissari giudiziali avrebbero accertato, nel corso del loro mandato, l’esistenza di gravissimi illeciti nella gestione dei contratti di solidarietà, finalizzati all’indebita percezione di benefici contributivi e previdenziali per circa sette milioni di euro: tale accertamento determinerebbe, al contempo, la responsabilità della Cooperativa per gravi violazioni degli obblighi nascenti dai rapporti di lavoro e, ancora una volta, un grave illecito professionale, e costituirebbero causa di esclusione a norma dell’art. 80 co. 5 lett. a) e c), oltre che f-bis), per non essere stati dichiarati in gara.
Il terzo motivo è volto a far valere la situazione di irregolarità contributiva e previdenziale della -OMISSIS-, a carico della quale l’I.N.P.S. avrebbe emesso un DURC negativo alla data del 27 settembre 2017, confermato con successiva nota del -OMISSIS-.
Le ricorrenti insistono altresì per l’ostensione della documentazione amministrativa prodotta in gara dalle altre concorrenti, richiesta alla stazione appaltante con istanza di accesso dell’11 maggio 2018.
1.2. Si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame l’-OMISSIS- e il -OMISSIS-.
1.3. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 25 settembre 2018.
2. Preliminarmente, occorre prendere atto della rinuncia delle ricorrenti all’istanza istruttoria ex art. 116 co. 2 c.p.a., avendo frattanto -OMISSIS- consentito l’accesso alla documentazione degli altri concorrenti ammessi alla gara. Con la memoria depositata il 21 settembre 2018, le ricorrenti nondimeno insistono affinché il Tribunale ordini a -OMISSIS- l’attivazione dei controlli e delle verifiche propedeutiche all’accertamento dei requisiti generali di moralità in capo alla -OMISSIS-, previa acquisizione del certificato aggiornato del casellario giudiziale dell’ex presidente del c.d.a. -OMISSIS-
La nuova istanza istruttoria è subordinata alla soluzione delle questioni di merito sollevate con il primo motivo di ricorso, che saranno immediatamente affrontate.
2.1. Le società ricorrenti, come detto, affermano di aver appreso dalla stampa dell’esistenza di condanne penali non dichiarate dalla -OMISSIS-, indicata dal -OMISSIS–OMISSIS-quale esecutrice del servizio, precisando di non essere in grado di procurarsene la prova certa.
Replica il -OMISSIS-resistente che, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la sola condanna penale subita dall’ex presidente del c.d.a. di -OMISSIS–OMISSIS- con la quale il Tribunale di Roma aveva riconosciuto il-OMISSIS-colpevole del reato di cui all’art. 10-ter d.lgs. n. 74/2000) era stata riformata in appello (sentenza della Corte d’appello di Roma in data -OMISSIS-, recante assoluzione perché il fatto non sussiste a seguito delle modifiche frattanto apportate dal legislatore alla norma incriminatrice).
Precisato che la circostanza dell’intervenuta assoluzione è pacifica, la sussistenza del preteso onere dichiarativo va esclusa sotto tutti i profili evidenziati dalle ricorrenti, a partire dall’estraneità dell’imputazione contestata al-OMISSIS-all’elenco dei reati di cui all’art. 80 co. 1 d.lgs. n. 50/2016, disposizione che oltretutto – è appena il caso di aggiungerlo – esige che la condanna penale, onde poter produrre l’invocato effetto escludente, sia divenuta definitiva, mentre nella specie essa è stata riformata in appello.
L’assoluzione del-OMISSIS-esclude altresì che possa parlarsi di dichiarazioni non veritiere a norma dell’art. 80 co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, come pure deve escludersi che l’obbligo dichiarativo discenda dalla precedente lett. c) dello stesso comma 5. Le linee-guida ANAC n. 6, aggiornate al d.lgs. n. 56/2017, identificano il grave illecito professionale con la condanna penale non definitiva in ordine a una serie di reati, ivi compresi quelli “tributari ex d.lgs. 74/2000”: decisiva, per potersene inferire l’inaffidabilità del concorrente, è dunque la rilevanza penale della condotta, con la conseguenza che la sopravvenuta assoluzione perché il fatto non sussiste toglie qualsiasi rilievo, per questo aspetto, ai comportamenti eventualmente accertati dal giudice penale; né può sostenersi – a meno di non voler dare adito a un’incontrollata estensione degli oneri dichiarativi gravati sulle imprese – che il concorrente debba comunque dichiarare l’esistenza anche delle condanne pregresse già riformate al momento di rendere la dichiarazione, salvo che le sottostanti condotte configurino altra causa autonomamente ostativa alla partecipazione (così non è nel caso in esame, atteso che la condotta accertata a carico del -OMISSIS-benché potenzialmente rilevante ai fini della regolarità fiscale dell’impresa, non è riferibile alla -OMISSIS-, bensì ad altro operatore economico del quale il -OMISSIS- era all’epoca amministratore).
Dalla documentazione in atti non si ricava l’esistenza di altre condanne direttamente o indirettamente ostative alla partecipazione alla gara delle imprese controinteressate, né può darsi ingresso all’istruttoria sollecitata dalle ricorrenti, inammissibile perché meramente esplorativa. Le “indiscrezioni” (sic) riportate da alcuni organi di informazione locale sono sprovviste di qualsivoglia attendibile riscontro circa l’effettiva esistenza di condanne penali ulteriori rispetto a quella riportata dal-OMISSIS-nel 2011 e riformata in appello nel novembre 2017 (le stesse indiscrezioni sembrano riferirsi alle pendenze del -OMISSIS- al momento della sua nomina alla guida della -OMISSIS-, nel febbraio 2016).
Per altro verso, non può negarsi che – in assenza di rigorose indicazioni normative (si veda al riguardo anche il Comunicato del Presidente dell’ANAC dell’8 novembre 2017) – le stazioni appaltanti godano di un ampio margine di discrezionalità nello stabilire se e con quali modalità procedere alla verifica della veridicità delle dichiarazioni rese dai concorrenti anche prima dell’aggiudicazione e nei confronti di concorrenti diversi dal primo classificato, tenuto conto che il perdurante possesso dei requisiti va verificato lungo l’intero corso della procedura.
Resta fermo che il mancato esercizio della verifica all’atto dell’ammissione alla procedura non preclude il controllo successivo da parte della stazione appaltante, la quale potrà e dovrà disporre l’esclusione del concorrente a carico del quale dovesse emergere l’esistenza di una causa ostativa non dichiarata; correlativamente, le iniziative adottate dalla stazione appaltante all’esito della verifica delle dichiarazioni sono sempre suscettibili di impugnativa da parte dei concorrenti interessati, non operando in tal caso la preclusione sancita dall’art. 120 co. 2-bis c.p.a..
2.2. Venendo al secondo motivo, la -OMISSIS- è stata effettivamente sottoposta ad amministrazione giudiziaria ex art. 34 d.lgs. n. 159/2011 per sei mesi, poi prorogati di altri sei, a partire dal 5 aprile 2016. Le finalità perseguite dall’amministrazione giudiziaria sono riassunte nel decreto -OMISSIS-, con cui il Tribunale di Roma – Sezione specializzata misure di prevenzione ha disposto il passaggio al meno penetrante regime del controllo giudiziario per il periodo di tre anni, e sono consistite fra l’altro nell’effettuazione degli accertamenti funzionali a verificare l’esistenza di meccanismi volti alla precostituzione di fondi “neri”, nonché la regolarità amministrativa e la trasparenza gestionale della cooperativa.
Detti accertamenti hanno condotto gli amministratori giudiziari, fra l’altro, a disdire anticipatamente il contratto di solidarietà in essere, sottoscritto dalla Cooperativa in forza di accordo con le organizzazione sindacali dei lavoratori, stante l’indebito impiego dello stesso in assenza delle condizioni di legge. Gli amministratori giudiziari hanno stimato in oltre sette milioni di euro gli importi ipoteticamente dovuti dalla Cooperativa a titolo di restituzione delle integrazioni salariali indebitamente percepite e di pagamento delle retribuzioni e relativi contributi previdenziali dovuti ai dipendenti per le ore non lavorate in regime di solidarietà.
L’operato degli amministratori ha superato positivamente, nel suo insieme, il vaglio dell’autorità giudiziaria all’uopo preposta, che, come detto, ha revocato il regime dell’amministrazione e disposto quello del controllo giudiziario, subordinato alla nomina di nuovi amministratori muniti di adeguata capacità gestionale, in modo da proseguire l’attività di riorganizzazione della Cooperativa.
Tanto premesso, appare evidente che le violazioni degli obblighi in materia di lavoro e previdenziali occasionate dalla scorretta gestione dei contratti di solidarietà risalgono alla gestione che ha preceduto l’avvio dell’amministrazione giudiziaria e solo ad essa sono imputabili.
Trova pertanto applicazione l’undicesimo comma dell’art. 80 d.lgs. n. 59/2016, secondo cui le cause di esclusione dalle gare per l’affidamento di contratti pubblici non operano nei confronti delle imprese affidate a un amministratore giudiziario, se riferibili al periodo precedente l’affidamento. E non rileva in contrario il fatto che le conseguenze delle scelte scorrette risalenti al periodo precedente possano essersi protratte in parte anche in costanza dell’amministrazione giudiziaria, trattandosi, appunto, degli effetti di condotte in nessun modo imputabili – sul piano causale e della volontarietà – agli amministratori giudiziari, i quali vi hanno semmai posto fine.
Diversamente, la stessa ragion d’essere dell’amministrazione giudiziaria e la sua positiva conclusione ne risulterebbero frustrate, il che è irragionevole anche alla luce della possibilità, offerta agli operatori economici dall’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, di dimostrare di aver adottato i provvedimenti di carattere tecnico e organizzativo idonei a prevenire ulteriori illeciti (il c.d. self-cleaning). Del resto, la -OMISSIS- ha soddisfatto i propri oneri dichiarativi allegando nel DGUE di essere stata a suo tempo sottoposta a interdittiva antimafia, i cui effetti sono cessati in virtù di decreto prefettizio del -OMISSIS-.
Si aggiunga, solo per inciso, che l’utilizzo improprio dei contratti di solidarietà è stato fatto emergere dagli amministratori giudiziari all’esito di una verifica che presenta ampi margini di perfezionamento, come risulta dalla stessa relazione riportata nel decreto del Tribunale di Roma sopra menzionato, di modo che è anche discutibile che l’illecito possa dirsi “debitamente accertato”, come richiesto dall’art. 80 co. 5 lett. a) d.lgs. n. 50/2016.
Quanto infine alla pretesa violazione dell’art. 1.10 del Patto di integrità accettato dai concorrenti, è sufficiente osservare che si tratta di disposizione riferita alla corretta (futura) esecuzione del contratto oggetto di gara, e non ogni pregressa esecuzione contrattuale.
2.3. Con il terzo motivo, è dedotta l’irregolarità contributiva della -OMISSIS-, nei cui confronti l’I.N.P.S. avrebbe rilasciato un DURC negativo almeno sino a tutto il gennaio 2018.
È tuttavia in atti il DURC del 4 gennaio 2018, valevole fino al 4 maggio successivo, che attesta la regolarità contributiva della -OMISSIS- al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. E la posizione di regolarità è confermata dalla nota di rettifica I.N.P.S. del 26 marzo 2018, relativa a un precedente periodo contributivo controverso e che contiene il riconoscimento di differenze a credito dell’impresa.
Tanto basta a escludere il presunto vizio della partecipazione alla procedura di affidamento per cui è causa, rispetto alla quale non rilevano le eventuali irregolarità contributive del passato, a maggior ragione se non definitivamente accertate (sulle decisioni del T.A.R. Lazio – Roma dalle quali le ricorrenti inferiscono la conferma della denunciata irregolarità contributiva non risulta essersi formato il giudicato).
Ne discende altresì l’inconfigurabilità di oneri dichiarativi ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c) d.lgs. n. 50/2016, atteso che ai fini della partecipazione alla gara interessa la regolarità contributiva attuale dei concorrenti e che non ogni violazione passata è preclusiva della partecipazione, ma solo quelle che ancora impediscono il rilascio del DURC (non a caso l’art. 80 co. 4 d.lgs. n. 50/2016 consente la partecipazione anche agli operatori economici i quali, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, abbiano formalizzato l’impegno vincolante a corrispondere i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi e multe).
3. In forza di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto.
3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.
Condanna le società ricorrenti alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge, in favore di ciascuna delle parti resistenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52 co. 1 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo a identificare le persone fisiche e giuridiche menzionate nella decisione.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Pierpaolo Grauso
IL PRESIDENTE
Rosaria Trizzino
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.