* APPALTI – Valori del costo del lavoro – Tabelle ministeriali – Parametro di valutazione della congruità dell’offerta – Giustificazione puntuale e rigorosa – Inadeguatezza delle affermazioni generiche, aleatorie o indimostrate.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 6 Giugno 2018
Numero: 806
Data di udienza: 22 Maggio 2018
Presidente: Trizzino
Estensore: Massari
Premassima
* APPALTI – Valori del costo del lavoro – Tabelle ministeriali – Parametro di valutazione della congruità dell’offerta – Giustificazione puntuale e rigorosa – Inadeguatezza delle affermazioni generiche, aleatorie o indimostrate.
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 6 giugno 2018 n. 806
APPALTI – Valori del costo del lavoro – Tabelle ministeriali – Parametro di valutazione della congruità dell’offerta – Giustificazione puntuale e rigorosa – Inadeguatezza delle affermazioni generiche, aleatorie o indimostrate.
I valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che uno scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia; detta anomalia, tuttavia, può dirsi esclusa solo quando lo scostamento dalle tabelle risulti puntualmente e rigorosamente giustificato. Tali giustificazioni e, di rimando, la valutazione espressa dalla stazione appaltante non devono lasciare rilevanti incertezze in ordine alla coerenza tra i costi indicati in sede di chiarimenti dall’aggiudicataria e il risultato della somma delle voci economiche dell’offerta tecnica, ovvero non devono lasciare indimostrata l’effettiva sostenibilità dell’offerta stessa, e ciò soprattutto quando la mancata qualificazione o la sottostima di elementi costitutivi essenziali dell’offerta siano tali da evidenziare la completa erosione dell’utile dichiarato. Né tale giustificazioni possono concretarsi in affermazioni generiche, aleatorie o indimostrate, quali il minor tasso di assenteismo per morbilità o conflittualità delle proprie maestranze.
Pres. Trizzino, Est. Massari – Consorzio L. e altro (avv.ti Valente, Orlando, Annibali e Torracchi) c. Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (avv. Stolzi) e atro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 3^ - 6 giugno 2018 n. 806SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 6 giugno 2018 n. 806
Pubblicato il 06/06/2018
N. 00806/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00353/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 353 del 2018, proposto da
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Matteo Valente, Marco Orlando, Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Martina Torracchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Annibali in Roma, via Sistina 48;
contro
Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Stolzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio, n. 183;
Regione Toscana non costituita in giudizio;
nei confronti
Marno S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Narese, Fiore Pandolfi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Piero Narese in Firenze, via dell’Oriuolo n. 20;
per l’annullamento
– della Determinazione n. 150 del 2 febbraio 2018, comunicata il 5 febbraio 2018 con cui è stata aggiudicata la procedura aperta indetta da Estar avente ad oggetto la conclusione di una convenzione-quadro per l’affidamento del Servizio di lettura ed elaborazione prescrizioni farmaceutiche;
– del verbale della seduta volta all’effettuazione della verifica di congruità del 15 gennaio 2018, nel quale la commissione ha ritenuto non anomala l’offerta di Marno S.r.l.;
– dei verbali di valutazione delle offerte tecniche e di attribuzione dei relativi punteggi;
– ove occorrer possa, degli atti di gara, in particolar modo del disciplinare, del capitolato, dell’allegato “Elenco personale attualmente impiegato” nonché dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante, laddove interpretati nel senso di consentire il mancato riassorbimento della totalità del personale in forza nella commessa;
– degli atti presupposti, connessi e conseguenziali a quelli odiernamente impugnati;
nonché
– per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato;
– e per il riconoscimento del diritto della ricorrente ad essere risarcita in forma specifica mediante l’aggiudicazione in proprio favore o mediante il subentro nel contratto ove medio tempore stipulato;
nonché, in via subordinata,
– per il riconoscimento del diritto della ricorrente ad essere risarcita per equivalente, nell’ipotesi in cui non fosse concesso il ristoro in forma specifica.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Marno S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2018 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo della Regione Toscana, con bando inviato per la pubblicazione il 29 giugno 2017, indiceva una procedura avente ad oggetto la conclusione di una convenzione-quadro per l’affidamento del “Servizio di lettura ed elaborazioni dati delle prescrizioni farmaceutiche” da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo l’assegnazione di 70 punti all’offerta tecnica e 30 a quella economica.
Il disciplinare di gara recava inoltre all’art. 9.7, una “clausola di salvaguardia sociale”, stabilendo che “La ditta dovrà, pertanto, rendersi disponibile, nel rispetto della normativa vigente, del CCNL di riferimento e/o accordi sindacali ad assumere il personale dell’appaltatore uscente impiegato nel precedente contratto, tenuto conto del monte ore complessivo”.
L’allegato contenente l’elenco del personale attualmente impiegato individuava in 73 le unità lavorative da riassorbire, integralmente, secondo la prospettazione di parte, specificando per ciascuna il livello di inquadramento, l’anzianità lavorativa ed il monte ore settimanale.
All’esito delle valutazioni compiute dalla commissione risultava aggiudicataria la società Marno s.r.l. con 100 punti, mentre al secondo posto veniva graduato il RTI capeggiato dal Consorzio Leonardo con 82.33 punti (di cui 21,35 per l’offerta economica).
Poiché l’offerta di Marno superava la soglia di anomalia prevista dall’art. 97, co. 3, d.lgs. n. 50 del 2017, la stazione appaltante richiedeva la produzione di giustificativi.
All’esito del subprocedimento di verifica di anomalia la stazione appaltante esprimeva un giudizio di congruità nei confronti dell’offerta della controinteressata, disponendo, per l’effetto l’aggiudicazione definitiva in favore della stessa.
Avverso tale atto insorgeva il Consorzio Leonardo chiedendone l’annullamento, previa sospensione, e deducendo:
1. Violazione dell’art. 30 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione del CCNL Metalmeccanici PMI. Violazione del Decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 4 marzo 2015 di adozione delle Tabelle del costo della manodopera. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta. Inattendibilità dell’offerta. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità.
3. Violazione dell’art. 9.7 del Capitolato normativo. Violazione degli artt. 30 e 50 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione della DGRT n. 433/2015 della Regione Toscana. Violazione dell’art. 26 comma 6 del D.lgs. 81 del 2008. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e travisamento in punto di applicazione della clausola sociale; contraddittorietà manifesta. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità.
Si costituivano in resistenza l’ESTAR e Marno S.r.l.
Nella camera di consiglio del 27 marzo 2018 la parte ricorrente dichiarava di rinunciare alla domanda cautelare.
Nella pubblica udienza del 22 maggio 2018, dopo il deposito di memorie e repliche, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Viene impugnato l’atto in epigrafe precisato con cui ESTAR, a conclusione del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ha aggiudicato in favore della Marno s.r.l., la gara per la conclusione di una convenzione-quadro per l’affidamento del servizio di lettura ed elaborazioni dati delle prescrizioni farmaceutiche.
Deduce la ricorrente, con il primo e secondo motivo, che l’offerta di Marno sarebbe gravemente sottostimata in merito al costo del lavoro avendo le giustificazioni prodotte durante la verifica di anomalia dimostrato come il costo della manodopera da questa dichiarato sia notevolmente più basso di quello reale e tale da erodere completamente l’utile dichiarato.
Nel proprio progetto tecnico, Marno ha dichiarato di impiegare per l’intera commessa 40.200 ore di servizio e nel documento di “Dettaglio economico” a corredo dell’offerta economica ha stimato il costo della manodopera in € 786.000,00 indicando in numero di 23 gli addetti necessari all’espletamento del servizio.
La controinteressata nelle sue giustificazioni dichiara che i propri lavoratori presteranno 1.812 ore di lavoro effettive, cifra risultante dalla sottrazione alle ore contrattuali (pari a 2.076) delle ore non lavorate che per Marno sono le 160 ore di ferie e 104 ore di permessi retribuiti.
Tale dato si palesa, tuttavia, evidentemente ed inspiegabilmente sottostimato atteso che le tabelle ministeriali, partendo da un monte ore teorico di 2088 (secondo il CCNL del settore metalmeccanico applicabile alla fattispecie), giungono ad un monte ore effettivo medio di 1616, tenendo conto delle ore relative alle festività (72), assemblee e permessi sindacali (25), malattie, infortuni e maternità (103) formazione e permessi (8). Di tali riduzioni Marno non ha tenuto alcun conto, né ha fornito in merito alcuna giustificazione.
Ne segue che applicando la media delle ore rilevabili dalle tabelle ministeriali sarebbero necessarie non 23, ma 25 unità lavorative per lo svolgimento del contratto, il che, secondo la ricorrente, farebbe lievitare il costo del lavoro di circa € 88.994,17, importo maggiore dell’utile dichiarato da Marno.
La censura merita condivisione.
Secondo la difesa di ESTAR tali censure sarebbero innanzitutto inammissibili costituendo principio notorio quello per il quale le valutazioni sull’anomalia dell’offerta “devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta” (così Cons. St. III Sez. 9.12.2015 n. 5597, VI Sez. 26.5.2015 n. 2662).
Inoltre, il calcolo relativo al costo del lavoro ed alla manodopera sarebbe anche inesatto giacché l’indicazione del numero di ore per addetto di 1812 costituirebbe un mero refuso dal momento che dividendo il monte ore globale di 40.200 indicato da Marno per il numero degli addetti si perverrebbe al risultato di 1750 ore per unità lavorativa.
La tesi non persuade.
Come evidenziato dal verbale di verifica dell’offerta anomala la commissione ha rilevato che “Dal confronto risulta che Marno riserva al costo del personale un importo inferiore alle altre due concorrenti, dovuto ad un minor impiego di addetti
(23 FTE). Il costo complessivo per il n. di addetti impiegati porta l’importo unitario per addetto superiore a quello delle altre concorrenti. La differenza risulta più marcata se si somma al costo del personale anche quello di formazione e oneri per la sicurezza, spese quest’ultime che incidono anche sul personale e per le quali Marno ha previsto costi più alti dei suoi concorrenti”.
Dunque, in disparte che i costi relativi alla formazione e in particolare gli oneri per la sicurezza non concorrono a formare il costo del lavoro, dal giudizio di congruità formulato dalla stazione appaltante emerge che il costo del lavoro ha costituito una componente essenziale nella formazione dell’offerta (oltre il 71% del prezzo offerto) e, dunque, a fronte di una evidente scostamento dalle tabelle ministeriali occorreva che l’aggiudicataria fornisse convincenti e circostanziate argomentazioni volte a giustificare tale differenza.
E’ ben vero che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che uno scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, ma detta anomalia può dirsi esclusa solo quando lo scostamento dalle tabelle risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 5 maggio 2017 n. 2420; T.A.R. Lazio, 5 agosto 2016 n. 9182; id., 4 agosto 2016 n. 9058).
Come già ritenuto da questo Tribunale “tali giustificazioni e, di rimando, la valutazione espressa dalla stazione appaltante non devono lasciare zone d’ombra e rilevanti incertezze in ordine alla coerenza tra i costi indicati in sede di chiarimenti dall’aggiudicataria e il risultato della somma delle voci economiche dell’offerta tecnica, ovvero non devono lasciare indimostrata l’effettiva sostenibilità dell’offerta stessa, rivelandosi altrimenti inutili ed in contraddizione con la finalità loro propria” (T.A.R. Toscana, sez. I, 28 dicembre 2017, n. 1686).
Affermazione che vale soprattutto quando la mancata qualificazione o la sottostima di elementi costitutivi essenziali dell’offerta siano tali da evidenziare la completa erosione dell’utile dichiarato e quindi l’inattendibilità dell’offerta nel suo complesso (Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2017 n. 3548).
Né tale giustificazioni possono concretarsi in affermazioni generiche, aleatorie o indimostrate, quali il minor tasso di assenteismo per morbilità o conflittualità delle proprie maestranze (T.A.R. Lazio, sez. I, 30 dicembre 2016 n. 12873).
Nel caso di specie come si è già rilevato lo scostamento è così ampio da rimettere potenzialmente in discussione l’intero impianto economico della offerta in relazione al margine di utile dichiarato. E ciò anche se fossero parzialmente accettabile la tesi (peraltro esposte solo ora nelle difese di ESTAR) secondo cui i costi relativi alle assenze non computate nel monte ore effettivo sono coperte, almeno in parte, da INPS e INAIL.
In realtà le giustificazioni fornite da Marno attengono più che altro alle modalità particolarmente efficienti della gestione del servizio (circostanza che non rileva sul costo orario di ciascun addetto) e, come si è già detto enfatizzano la spesa sostenuta per la formazione e la sicurezza.
Segue da quanto esposto che il giudizio di congruità dell’offerta espresso dalla stazione appaltante si palesa manchevole sotto il profilo istruttorio e contraddittorio sotto quello motivazionale.
Ciò non comporta che in questa sede, infatti, si debba procedere ad una nuova valutazione di congruità dell’offerta presentata da Marno, rilevando unicamente l’insufficienza del giudizio sulla base del quale la medesima è stata positivamente valutata, conseguentemente procedendo all’aggiudicazione in suo favore la quale va pertanto annullata.
Il Collegio ritiene, quindi, che ESTAR avrebbe dovuto (e, quindi in fase di rinnovo, del procedimento dovrà) approfondire l’analisi di anomalia acquisendo gli elementi che le consentissero di verificare se il minor costo dichiarato potesse trovare giustificazione concreta alla luce dell’organizzazione aziendale dell’aggiudicataria.
Il ricorso va pertanto accolto nei limiti sopra precisati senza disporre lo scorrimento della graduatoria, come richiesto dalla ricorrente, dovendo la stazione appaltante nuovamente pronunciarsi sulle giustificazioni (occorrendo anche ulteriori) della controinteressata.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti in motivazione precisati e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna ESTAR e Marno s.r.l. a rifondere alla ricorrente le spese processuali liquidate per ciascuna in € 3.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere
L’ESTENSORE
Bernardo Massari
IL PRESIDENTE
Rosaria Trizzino
IL SEGRETARIO