* APPALTI – Criterio del prezzo più basso – Gare di importo inferiore o pari a un milione di euro – Offerte ammesse superiori a dieci – Calcolo della soglia di anomalia – Offerte aventi un uguale valore di ribasso – Metodo del blocco unitario – Art. 86, c. 1 d.lgs. n. 163/2006.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Umbria
Città: Perugia
Data di pubblicazione: 11 Aprile 2013
Numero: 230
Data di udienza: 13 Marzo 2013
Presidente: Lamberti
Estensore: Lamberti
Premassima
* APPALTI – Criterio del prezzo più basso – Gare di importo inferiore o pari a un milione di euro – Offerte ammesse superiori a dieci – Calcolo della soglia di anomalia – Offerte aventi un uguale valore di ribasso – Metodo del blocco unitario – Art. 86, c. 1 d.lgs. n. 163/2006.
Massima
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 11 aprile 2013, n.230
APPALTI – Criterio del prezzo più basso – Gare di importo inferiore o pari a un milione di euro – Offerte ammesse superiori a dieci – Calcolo della soglia di anomalia – Offerte aventi un uguale valore di ribasso – Metodo del blocco unitario – Art. 86, c. 1 d.lgs. n. 163/2006.
In tema di calcolo della soglia di anomalia nelle gare d’importo inferiore o pari a un milione di euro, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, con offerte ammesse superiore a dieci, l’art. 121 d.P.R. n. 270/2010, affermando che le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico, conferma la possibilità di accantonare in un unico blocco le offerte identiche a cavallo delle ali da tagliare ossia quelle marginali rispetto alle offerte a maggior ribasso e a minor ribasso nella misura del dieci per cento. Affermare nel secondo periodo che le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all’interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica. È perciò di condividere quanto affermato dalla giurisprudenza sull’applicazione del metodo del “blocco unitario” alle offerte che rimangono interne alle ali, una volta ammesso che il tenore letterale dall’art. 86 comma 1 del D.lgs. 163/2006 può essere superato in via interpretativa per le offerte a cavallo delle ali , al fine di evitare che i ribassi identici (a cavallo o all’interno delle ali) limitino l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati.
Pres. ed Est. Lamberti – M. s.r.l. (avv. Bonanni) c. Provincia di Terni (avv. Bececco)
Allegato
Titolo Completo
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 11 aprile 2013, n.230SENTENZA
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 11 aprile 2013, n.230
N. 00230/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00006/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6 del 2013, proposto da:
Mi.Ro.Pa. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Bonanni, con domicilio eletto presso l’avv. Francesca Colombo in Perugia, piazza Piccinino N. 9;
contro
Provincia di Terni, rappresentato e difeso dall’avv. Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso l’avv. Donato Antonucci in Perugia, via Baglioni, 10;
nei confronti di
Lami Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Ferri, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Baldoni in Perugia, via Pievaiola, 21;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 1046 del 12.11.2012, con cui l’Ente procedente ha disposto in favore dell’Impresa Lami Costruzioni s.r.l. l’aggiudicazione definitiva dei lavori relativi a “difesa spondale del fiume paglia nel territorio dei Comuni di Orvieto, Ficulle, Castelviscardo e Allerona”;
– dell’atto prot. 62333 del 21.11.2012 con cui l’Ente procedente ha dichiarato efficace l’aggiudicazione di cui sopra;
– della nota inviata dall’Ente a mezzo PEC in data 26.11.2012, con cui è stata comunicata all’impresa ricorrente l’adozione dei provvedimenti di cui sopra;
– del provvedimento con cui l’Ente ha respinto l’istanza di autotutela articolata da Mi.Ro.Pa.s.r.l. nell’informativa avanzata ex art. 243-bis D.lgs. 163/2006;
– di tutti i verbali delle sedute della Commissione di gara, ivi comprese quelle nelle quali è stato operato il calcolo della soglia di anomalia;
– per quanto di ragione, del bando e del disciplinare di gara, nella parte in cui essi siano interpretabili nel senso di consentire l’effettuazione del calcolo della soglia di anomalia (di cui agli artt. 86, comma 1, D.lgs 163/2006 e 121, comma 1 D.P.R. 207/2010) con le legittime modalita’ concretamente adottate dall’Ente appaltante;
– nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorchè attualmente non conosciuti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Terni e di Lami Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2013 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’impresa Mi.Ro.Pa. s.r.l. ha partecipato alla procedura di gara aperta indetta dalla Provincia di Terni con bando prot. n. 44403 del 20 agosto 2012, per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto “lavori di difesa spondale del fiume Paglia” per un importo a base d’asta pari a 868.975,47. Il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso, previa esclusione automatica delle offerte anormalmente base ai sensi degli artt. 86, co. 1 e 122 co.9, d.lgs. n. 163/2006.
Alla procedura di gara sono state ammesse 352 offerte fra cui quella della ricorrente impresa Mi.Ro.Pa. s.r.l. All’esito delle operazioni di scrutinio, la stazione appaltante ha proceduto al calcolo dell’anomalia: secondo la lex specialis l’aggiudicazione sarebbe stata disposta in favore dell’offerta collocata immediatamente al di sotto della soglia di anomalia e cioè alla prima offerta non anomala.
La soglia di anomalia è stata fissata nella percentuale del 30,817%. Aggiudicataria è stata dichiarata l’impresa Lami Costruzioni s.r.l. che aveva offerto un ribasso pari al 30,811% seguita dalla ricorrente, impresa Mi.Ro.Pa. s.r.l. con un ribasso pari al 30,7880%. Nell’informativa ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006, l’impresa Mi.Ro.Pa. s.r.l. afferma che la soglia di anomalia avrebbe dovuto essere stabilita al 30,7993% e che il calcolo della soglia di anomalia effettuato dalla stazione appaltante è erroneo. Illegittimamente perciò la ricorrente sarebbe stata pretermessa dall’aggiudicazione.
Nella censura di violazione degli artt. 86,122 e 253 d.lgs. n. 163/2012 e dell’art. 121 DPR n. 207/2010 si afferma che il seggio di gara nell’individuare il dieci per cento delle offerte da accantonare fittiziamente nel cd. “taglio delle ali” (nella determinazione della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse al fine di individuare la soglia di anomalia), non avrebbe considerato quelle recanti l’identico ribasso come una sola offerta e determinato un maggior ribasso inferiore a quello dovuto. Considerato che le offerte ammesse erano pari a n. 352, le offerte da escludere (del dieci per cento arrotondato all’unità superiore) erano pari a 36. Nell’ambito dell’ala delle offerte caratterizzate da maggiore ribasso erano presenti due offerte caratterizzate dal medesimo ribasso del 33,131% (RTI F.lli Ottaviani s.n.c.; DBG di Bernardo Giuseppe & C. s.a.s.) che avrebbero dovuto essere considerate come un’offerta unica perché di pari valore. La stazione appaltante doveva accantonare 37 offerte includendo nell’ala da tagliare anche l’offerta dell’Impresa C.a.S.P. Valle del Brasimone coop. a r.l..
Si è costituita in giudizio la provincia di Terni, richiamando il diverso parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e la giurisprudenza in punto. Si è costituita in giudizio anche l’aggiudicataria Lami Costruzioni s.r.l. che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria e ha richiamato la complessità e la delicatezza della problematica. Dopo le memorie e le repliche la causa è stata passata in decisione.
DIRITTO
È materia del contendere la modalità di calcolo della soglia di anomalia nelle gare d’importo inferiore o pari a un milione di euro da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso con offerte ammesse superiore a dieci. Nel bando di gara prot. n. 44403 del 20 agosto 2012, per l’appalto dei lavori di difesa spondale del fiume Paglia nei territori di Orvieto, Ficulle, Castel Viscardo e Allerona, per un importo a base d’asta pari a euro 868.975,47, la Provincia di Terni aveva previsto, ai sensi dell’art. 122 co. 9, d.lgs. n. 163/2006, l’esclusione automatica dalla gara delle offerte con una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86: valutando cioè “la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.
Nel corso della seduta del 3 ottobre 2012, il presidente del seggio, preso atto che le offerte valide erano in numero superiore a dieci ha proceduto, ai fini del calcolo dell’anomalia, all’esclusione del 10% arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, precisando che tali offerte escluse non sarebbero stata considerate nel successivo calcolo dello scarto medio aritmetico. Essendo state ammesse alla gara n. 352 offerte ed essendo il 10% delle stesse pari a n. 36 arrotondato all’unità superiore si è proceduto all’esclusione di n. 36 offerte di maggior ribasso e di n. 36 offerte di minor ribasso. Dal foglio di calcolo allegato al verbale, risultano i ribassi delle offerte delle ditte partecipanti, quelle (pari a 72 = 36 + 36) che non sono state prese in considerazione nella media delle offerte perché comprese nel 10% delle offerte con maggior ribasso e nel 10% delle offerte con minor ribasso e le offerte ritenute anomale. La Commissione ha terminato la verifica della documentazione delle ditte offerenti nella seduta dell’8 ottobre e ha rinviato al 15 ottobre per l’apertura delle offerte economiche delle 352 ditte rimaste in gara e ha dichiarato aggiudicataria provvisoria la ditta Lami Costruzioni s.r.l, per il prezzo complessivo al netto della percentuale di ribasso pari a 30.811 di € 670.500,10.
Nell’informativa ex art. 243-bis, d.lgs. n. 163/2006, l’impresa Mi.Ro.Pa. s.r.l. afferma che le due offerte caratterizzate dal medesimo ribasso (RTI F.lli Ottaviani s.n.c.; DBG di Bernardo Giuseppe & C. s.a.s.) dovevano essere considerate alla stregua di un’offerta unica: la stazione appaltante doveva perciò accantonare 37 offerte e non 36, includendo nell’ala da tagliare anche l’offerta dell’Impresa C.a.S.P. Valle del Brasimone coop. a r.l. Individuata in tal modo la soglia di anomalia, l’offerta aggiudicataria sarebbe stata quella dell’impresa ricorrente e non della controinteressata. Il seggio di gara avrebbe calcolato la soglia di anomalia in violazione degli artt. 122 e 86, co. 1 d.lgs. n. 163/2012 e dell’art. 121 D.P.R. n. 207/2010 non avendo considerato come una sola offerta le due offerte che presentavano ribassi uguali fra quelle, pari al dieci per cento di quelle ammesse, da non calcolare all’interno dell’ala caratterizzata da maggior ribasso: nel determinare la soglia di anomalia secondo la media aritmetica incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, la stazione appaltante avrebbe escluso un numero di offerte inferiore al dovuto modificando la percentuale dell’anomalia. Nell’applicare l’art. 86, cod. contr., la Commissione avrebbe disatteso l’indirizzo secondo cui le offerte che presentano il medesimo ribasso vanno tutte escluse dal computo della media anche se ciò comporti il superamento del dieci per cento nella fascia (maggiori ribassi o minori ribassi) di appartenenza. Lo stesso indirizzo sarebbe stato osservato dall’art. 121, co. 1, reg.es.cod.contr. secondo cui le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione “sia per il calcolo della media aritmetica sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico”.
Nell’applicare l’art. 86 co. 1, d.lgs. n. 163/2006 alle cd. “offerte identiche” che possono presentarsi “all’interno” e “a cavallo” delle “ali da tagliare” ossia nelle offerte da accantonare provvisoriamente nella misura del dieci per cento di quelle a maggior ribasso e a minor ribasso, la giurisprudenza considera le offerte nella loro individualità e non secondo la misura dei ribassi perché la norma si riferisce letteralmente alle offerte e non al loro valore. È peraltro ammesso in giurisprudenza che le offerte identiche debbano essere considerate come un’unica offerta (cd. “blocco unitario”) solo se situate a cavallo della percentuale del dieci per cento e l’ala non sia sufficiente a comprendere tutte le offerte con il medesimo ribasso: ciò per evitare che, contemporaneamente, il medesimo ribasso venga accantonato e sia utilizzato per il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico perché inserito identico in un’altra offerta che fuoriesce dal numero di quelle da accantonare.
Muovendo dalla considerazione che il tenore letterale dall’art. 86 co. 1, d.lgs. n. 163/2006 può essere superato in via interpretativa per le offerte identiche “a cavallo” delle ali, lo stesso metodo è stato applicato alle offerte “interne” alle ali: e ciò al fine di consentire, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali. Diviene così irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, trattandosi comunque di valori che se considerati distintamente, limitano l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati e la conseguente percentuale di anomalia (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 9 febbraio 2012, n. 206).
Quello appena richiamato rappresenta peraltro l’unico precedente di materia, come osserva la difesa della Provincia di Terni. Le altre decisioni in tema (CGA, 4 novembre 2008, n. 192; CGA, 3 agosto 2007, n. 914; Cons. St., sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 361; Cons. St., sez. V, 15 marzo 2006, n. 1373; Tar Puglia, Bari, Sez. I, 23 settembre 2008 n. 2182; Tar Sicilia, Catania, sez. IV, 17 settembre 2007, n. 1417, Tar Sicilia, Catania, sez. I, 7 aprile 2005, n. 568; Tar Calabria, II, 16 dicembre 2004, n. 2419; Tar Abruzzo, sez. I, 30, gennaio 2003, n. 87) concernono l’analoga (ma diversa) problematica delle offerte identiche “a cavallo” delle ali (quelle cioè al limite dei ribassi effettivamente marginali) e non quella delle stesse offerte “interne” alle ali (quelle cioè il cui ribasso sia caratterizzato dalla sola reciproca identità e non da marginalità rispetto al dieci per cento). Ad avviso del Giudice d’appello, in particolare, non vi sarebbero elementi dai quali, in via generale, possa desumersi che in caso di offerte con identico ribasso le stesse vadano considerate unitariamente come unica entità (cd. criterio relativo). Nelle operazioni previste dall’art. 86 cod. contr. rilevano le offerte a prescindere dalla entità dei ribassi in esse contenuti (cd. criterio assoluto). Unica eccezione alla regola sarebbero le offerte che, nel taglio delle ali, vengano a trovarsi a cavallo del dieci per cento, per eliminare in radice l’influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte disancorate dai valori medi (cfr. Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323 e ivi citate: Cons. St, sez. II, 3 marzo 1999, n. 285; sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216; sez. V, 26 febbraio 2003, n. 1094; sez. V, 3 giugno 2002, n. 3068; C.G.A. 12 agosto 2005, n. 531). Nel senso della mancanza di elementi dai quali, come regola generale, possa desumersi che, in caso di offerte con identico ribasso, le stesse vadano considerate unitariamente come unica entità (cd. criterio relativo) è anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953): ad eccezione delle offerte “a cavallo” nelle quali è ammesso il cd. “blocco unitario”, nel calcolo per il taglio delle ali opera invece il criterio assoluto che impone la considerazione distinta delle singole offerte pur se aventi il medesimo ribasso. Alla giurisprudenza citata è conformato il parere n. 66 del 7 aprile 2011 dell’Autorità di Vigilanza laddove disattende la possibilità di considerare “in senso relativo” come unica offerta quelle recanti il medesimo ribasso (cd. blocco unitario), per la necessità di considerare dette offerte “in senso assoluto” e computarle singolarmente.
Nella giurisprudenza amministrativa, invero, l’esclusione delle offerte di eguale valore all’interno delle ali si è prospettata precedentemente al regolamento di esecuzione del codice dei contratti di cui al DPR n. 270/2010. Ancora nella legge n. 109/1994, l’art. 1-bis (nella modifica da ultimo di cui alla l. n. 166/2002) obbligava l’amministrazione interessata, nelle aggiudicazioni di lavori di importo pari o superiori al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP con il criterio del prezzo più basso a “valutare l’anomalia delle offerte … relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”. Introducendo un criterio matematico, la norma eliminava la necessità di un provvedimento applicativo per l’individuazione della soglia di anomalia ma dava luogo a questioni sia nel caso di offerte a prezzi unitari (per la difficoltà di stabilire se computare le singole voci oppure al totale offerto) sia nel caso delle offerte di importo marginale nel cd. taglio delle ali, data la possibilità di effetti gravemente distorsivi del computo dell’anomalia qualora si fossero discostate notevolmente dalle altre offerte. Per evitare l’inconveniente, la giurisprudenza precisò l’esclusione dal computo della media di tutte le offerte che presentavano il medesimo ribasso anche se ciò comportava il superamento del dieci per cento (maggiori ribassi o minori ribassi) nella fascia di appartenenza. Le offerte da escludere erano però quelle a cavallo delle ali e qualora identiche potevano essere considerate un’unica offerta. E questo per l’evidente ragione di interesse generale nell’esclusione (dal novero delle offerte prese in considerazione) di quelle collocate ai margini estremi dell’ala, rinvenibile nell’intento di eliminare in radice l’influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte al solo fine di condizionare la media.
Il criterio è confermato dalla prima parte dell’art. 121, DPR n. 270/2010: affermando che le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico, ai fini della individuazione della soglia di anomalia, la norma conferma la possibilità di accantonare in un unico blocco le offerte identiche a cavallo delle ali da tagliare ossia quelle marginali rispetto alle offerte a maggior ribasso e a minor ribasso nella misura del dieci per cento. Affermare nel secondo periodo che le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all’interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica. È perciò di condividere quanto affermato in vigenza del DPR n. 270/2010 sull’applicazione del metodo del “blocco unitario” alle offerte che rimangono interne alle ali, una volta ammesso che il tenore letterale dall’art. 86 comma 1 del D.lgs. 163/2006 può essere superato in via interpretativa per le offerte a cavallo delle ali essendo comune ad entrambe la finalità di evitare che i ribassi identici (a cavallo o all’interno delle ali) limitino l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati.
Sulla base delle suesposte considerazioni il ricorso va accolto e devono essere annullati gli impugnati provvedimenti con obbligo dell’amministrazione di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia considerando le offerte di eguale ribasso alla stregua di un’offerta unica ai fini dell’accantonamento del dieci per cento delle offerte.
Va respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa espressa impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, data la sua natura di atto endoprocedimentale il cui omesso gravame non incide sulla ritualità del ricorso (dec. Cons. St. sez. III, 11 febbraio 2013, n. 763).
Le spese vanno compensate per l’incertezza delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria accoglie il ricorso per le ragioni di cui in motivazione. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/04/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)