* APPALTI – Provvedimenti di ammissione ed esclusione – Impugnazione – Mancato coordinamento tra le norme di cui all’art. 29, c. 1 d.lgs. n. 50/2016, come modificate dal d.lgs. n. 56/2017 e all’art. 120 c.p.a. – Decorrenza del termine di impugnazione – Mera pubblicazione sul profilo del committente – Insufficienza – Concreta disponibilità dell’atto corredato da motivazione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione:
Regione: Valle d'Aosta
Città: Aosta
Data di pubblicazione: 23 Aprile 2019
Numero: 22
Data di udienza: 9 Aprile 2019
Presidente: Migliozzi
Estensore: Soricelli
Premassima
* APPALTI – Provvedimenti di ammissione ed esclusione – Impugnazione – Mancato coordinamento tra le norme di cui all’art. 29, c. 1 d.lgs. n. 50/2016, come modificate dal d.lgs. n. 56/2017 e all’art. 120 c.p.a. – Decorrenza del termine di impugnazione – Mera pubblicazione sul profilo del committente – Insufficienza – Concreta disponibilità dell’atto corredato da motivazione.
Massima
TAR VALLE D’AOSTA – 23 aprile 2019, n. 22
APPALTI – Provvedimenti di ammissione ed esclusione – Impugnazione – Mancato coordinamento tra le norme di cui all’art. 29, c. 1 d.lgs. n. 50/2016, come modificate dal d.lgs. n. 56/2017 e all’art. 120 c.p.a. – Decorrenza del termine di impugnazione – Mera pubblicazione sul profilo del committente – Insufficienza – Concreta disponibilità dell’atto corredato da motivazione.
Le previsioni di cui all’art. 29, c. 1 del d.lgs. n. 50/2016 e all’art. 120, c. 2-bis del c.p.a. non sono perfettamente coordinate, perché la prima è stata inserita nel codice degli appalti dal d.lg. 19 aprile 2017, n. 56, mentre la seconda, cioè quella del c.p.a., è stata introdotta all’interno di quest’ultimo dal d.lg. n. 50 del 2016; in altri termini il legislatore che nel 2017 ha modificato il codice degli appalti (inserendo le previsioni in punto di comunicazione della pubblicazione nel sito web e di decorrenza dell’impugnazione dalla data di concreta disponibilità degli atti, corredati di motivazione) non ha coordinato queste nuove previsioni con quella del comma 2-bis dell’articolo 120 c.p.a. che rifletteva l’originario testo dell’articolo 29. È chiaro però che, data anche la posteriorità delle modifiche all’articolo 29, nell’opera di coordinamento è necessariamente a quest’ultimo che occorre dare la prevalenza. Ciò significa che il termine di impugnazione di esclusioni e ammissioni non può farsi decorrere sic et simpliciter dalla pubblicazione sul profilo del committente del verbale della seduta che reca esclusioni e ammissioni (salvo che sia pubblicata anche la documentazione amministrativa presentata dai concorrenti). Il termine deve invece farsi decorrere, come stabilito dall’articolo 29, “dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”. La mera pubblicazione di esclusioni e ammissioni infatti di regola non garantisce la “concreta disponibilità dell’atto corredato da motivazione”, o, meglio, il più delle volte la pubblicazione sarà sufficiente per le esclusioni, dato che esse recano la motivazione e l’interessato ovviamente conosce la documentazione amministrativa che correda la sua istanza di partecipazione, ma non per le ammissioni, perché normalmente l’ammissione si basa su una mera presa d’atto del possesso dei requisiti richiesti e colui che sarebbe legittimato alla impugnazione – che ovviamente non conosce la documentazione amministrativa presentata dagli altri concorrenti – perché possa dirsi integrata la concreta disponibilità dell’atto corredato da motivazione ha bisogno di conoscere tale documentazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256 e Corte di Giustizia europea, ordinanza 14 febbraio 2019)
Pres. Migliozzi, Est. Soricelli – D. s.r.l. (avv.ti Angelucci e Salina) c. Comune di Emarèse (avv. Roullet)
Allegato
Titolo Completo
TAR VALLE D’AOSTA – 23 aprile 2019, n. 22SENTENZA
TAR VALLE D’AOSTA – 23 aprile 2019, n. 22
Pubblicato il 23/04/2019
N. 00022/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00003/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
(Sezione Unica)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Daf Costruzioni Stradali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Davide Angelucci, Marco Salina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Emarèse, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Paola Roullet, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Cogeis S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Montanaro, Cristiana Romano, Davide Sciulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Davide Sciulli in Aosta, via Losanna 5;
Marazzato Soluzioni Ambientali S.r.l., Costruzioni Stradali Bgf S.r.l., Ivies S.p.A., Edilvi Costruzioni S.r.l., Chelab S.r.l. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
dei verbali di gara nn. 1 e 11; dei verbali sedute riservate; del chiarimento n. 23;
per quanto riguarda i motivi aggiunti:
della determinazione del Segretario Comunale del Comune di Emarèse n. 2 in data 22.01.19, recante approvazione dei verbali di gara ed aggiudicazione all’ATI controinteressata della gara CIG 74563549F7 per la realizzazione degli interventi di bonifica e messa in sicurezza permanente delle ex cave e delle discariche di amianto nel Comune di Emarèse.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cogeis S.p.A. e di Comune di Emarèse;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2019 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con bando del 4 maggio 2018 il Comune di Emarese ha indetto una gara – da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa – per l’affidamento degli interventi di bonifica e messa in sicurezza permanente delle ex cave e delle discariche di amianto nel territorio comunale.
Per quanto qui interessa è necessario premettere che:
a) l’importo complessivo dell’appalto è pari a euro 11.533.525 (IVA esclusa), di cui euro 10.184.683,03 (IVA esclusa) per l’esecuzione dei lavori;
b) tale ammontare complessivo comprende lavorazioni della categoria (prevalente) OG 12, classifica VI (opere e impianti di bonifica e protezione ambientale) di importo pari a euro 7.977.212,14 e lavorazioni (scorporabili) della categoria OG 13, classifica V (opere di ingegneria naturalistica) per un ammontare di euro 3.556.312,86.
In ordine ai requisiti di ammissione alla gara il disciplinare richiede che ogni concorrente sia in possesso:
a) di attestazione SOA per categoria e classifica adeguata alle lavorazioni previste;
b) di iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali alla categoria 9 classe B o superiore e alla categoria 10B classe B o superiore.
Nel caso di partecipazione alla gara in forma associata (cioè in una delle forme – raggruppamento temporaneo di imprese ovvero consorzio ordinario – previste dall’articolo 48 d.lg. 18 aprile 2016 n. 50) il disciplinare stabilisce che:
1) il requisito dell’attestazione SOA vada soddisfatto nei modi e termini previsti dagli articoli 92 e segg. D.P.R. 2010, n. 207;
2) il requisito dell’iscrizione all’albo dei gestore ambientali, “deve essere posseduto dai soggetti che assumono le lavorazioni nella categoria OG 12 e, pertanto, dalla mandataria nella sua totalità oppure cumulativamente dalla mandataria e delle mandanti che assumono, nel rispetto delle quote minime previste dall’art. 92 del d.p.r. 207/2010, una parte di lavorazione in detta categoria. Come chiarito da ANAC nella Delibera 498 del 10/5/2017 appare consentito alle imprese associate procedere al cumulo delle classi di iscrizione al fine di soddisfare i requisiti di esecuzione richiesti nel bando, in ragione dell’importo dei lavori che ciascuna di esse deve eseguire all’interno della categoria OG 12”. Ogni componente, comunque, deve possedere l’iscrizione sia alla categoria 9 sia alla categoria 10B. In ogni caso la mandataria del gruppo deve assumere l’esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle mandanti”.
Infine è opportuno premettere che nel corso della gara la stazione appaltante – rispondendo a un quesito rivoltole (quesito n. 23) – chiariva, in relazione al requisito della iscrizione all’albo dei gestori ambientali, come non fosse “possibile coprire i requisiti richiesti con la sola categoria 9C e 10B. La scelta di chiedere l’iscrizione nelle categorie 9B e 10B è stata determinata dall’esigenza di qualificare operatori idonei nell’ambito di entrambi i settori di attività che, nel caso di specie, si sovrappongono in diverse operazioni previste in progetto. Come precisato nel disciplinare di gara, al fine di soddisfare i requisiti di esecuzione richiesti nel bando, le imprese in ATI possono cumulare le classi di iscrizione all’Albo in ragione dell’importo dei lavori che ciascuna di esse deve eseguire all’interno della categoria OG12. Pertanto il soggetto che eventualmente possiede i requisiti indicati nel quesito (cat. 10B e 9C) potrà assumere la veste di capogruppo, purché nel RTI le mandanti coprano il requisito mancante in ordine alla categoria 9B.
Se l’impresa capogruppo esegue, a mero titolo esemplificativo, il 60% dell’importo delle lavorazioni (Euro 7.488.987,14 x 0,60 = Euro 4.493.392,28), dovrà possedere una iscrizione che nel complesso (categoria 9 + categoria 10) sia pari ad almeno a tale importo ed una iscrizione alla categoria OG 12 sufficiente. Il tutto purché i restanti requisiti siano coperti dalle mandanti …”
Ciò premesso la ricorrente ha partecipato alla gara, quale capogruppo mandataria di un’A.T.I. costituenda con Isovit s.r.l., Daudin s.r.l., Bertini s.r.l. e Silea s.r.l.; alla gara partecipava altresì (e, come si vedrà, è risultato anche aggiudicatario) un costituendo consorzio ordinario tra Cogeis s.p.a., capogruppo mandataria, e Marazzato Soluzioni ambientali s.r.l., Costruzioni stradali B.G.F. s.r.l. e Iviaes s.p.a. (d’ora innanzi consorzio Cogeis).
Con il ricorso principale – proposto secondo il cd. rito superaccelerato” – essa denuncia l’illegittimità della mancata esclusione del consorzio Cogeis, sostenendo che esso è in realtà privo del requisito della iscrizione all’albo dei gestori ambientali per come richiesto dal disciplinare di gara.
E infatti tale concorrente dichiarava che le quote di partecipazione al consorzio sarebbero corrisposte alla percentuale di lavori che ciascun componente avrebbe eseguito e che Cogeis S.p.A. capogruppo mandataria avrebbe eseguito i lavori della categoria prevalente OG12 per un importo di € 6.182.339,41, mentre Marazzato Soluzioni Ambientali S.r.l. a Socio Unico – mandante – avrebbe eseguito i restanti lavori della categoria prevalente OG12 per un importo di € 1.794872,73.
La Cogeis ha dichiarato di essere iscritta all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali nella categoria 9 per la classe C (sino ad € 2.500.000,00) e nella categoria 10B per la classe A (oltre € 9.000.000,00), mentre la Marazzato Soluzioni Ambientali nella categoria 9 per la classe A (oltre € 9.000.000,00) e nella categoria 10B per la classe C (fino a € 2.500.000,00).
La tesi della ricorrente è quindi che il consorzio Cogeis avrebbe dovuto essere escluso in quanto la Cogeis s.p.a., capogruppo mandataria, che avrebbe eseguito i lavori della categoria OG 12 nella misura di euro 6.182.339,41 non ha una idonea classifica nella categoria 9, essendo qualificata per la classe C (fino a euro 2.500.000) e non (almeno) per la classe B (fino a 9.000.000). E infatti, come sostenuto anche dall’Anac, è sì possibile che le imprese partecipanti a un raggruppamento o consorzio cumulino tra loro i requisiti di esecuzione ma ciò deve avvenire in misura proporzionale all’importo dei lavori della categoria OG 12 che devono eseguire e nella fattispecie questo rapporto di proporzionalità non esiste.
Del resto – aggiunge la ricorrente – la stessa stazione appaltante con il chiarimento n. 1 del 14 maggio 2018 specificava che “come previsto dall’art. 5 del disciplinare di gara, i concorrenti che assumono l’esecuzione delle opere nella categoria OG 12 devono possedere entrambe le iscrizioni all’ALBO gestori ambientali (cat. 9 e cat. 10B), trattandosi di iscrizioni entrambi coerenti ed aderenti alle prestazioni richieste. Pertanto, in caso di ATI orizzontale sulla categoria OG 12, sia la mandante sia la mandataria devono possedere dette iscrizioni”, puntualizzando altresì che “come previsto dall’art. 5.2. del disciplinare di gara, il requisito dell’iscrizione deve essere posseduto dai soggetti che assumono l’esecuzione delle opere in OG 12. Nella sostanza laddove le lavorazioni nella OG 12 siano assunte da più soggetti, questi devono possedere (in misura proporzionale alla partecipazione) le iscrizioni alle categorie 9 e 10 B”.
In questa prospettiva la ricorrente denuncia altresì l’illegittimità del chiarimento reso in risposta al quesito n. 23 (sopra letteralmente riportato) nella parte in cui, esemplificando, afferma che “pertanto il soggetto che eventualmente possiede i requisiti indicati nel quesito (cat. 10B e 9C) potrà assumere la veste di capogruppo, purché nel RTI le mandanti coprano il requisito mancante in ordine alla categoria 9B. Se l’impresa capogruppo esegue, a mero titolo esemplificativo, il 60% dell’importo delle lavorazioni (Euro 7.488.987,14 x 0,60 = Euro 4.493.392,28), dovrà possedere una iscrizione che nel complesso (categoria 9 + categoria 10) sia pari ad almeno a tale importo ed una iscrizione alla categoria OG 12 sufficiente. Il tutto purché i restanti requisiti siano coperti dalle mandanti”.
Con successivi motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva al consorzio Cogeis della gara riproponendo in via di “illegittimità derivata” le censure già proposte con il ricorso principale e contestando illogicità e mancanza di motivazione delle valutazioni operate dalla commissione di gara in sede di valutazione delle offerte tecniche. In via subordinata la ricorrente ha altresì denunciato l’illegittimità dei criteri e subcriteri di valutazione previsti dalla lex specialis in quanto eccessivamente generici e cumulanti caratteristiche dell’offerta tecnica del tutto eterogenee tra loro (con la conseguenza che, essendo stato previsto come sistema di valutazione il cd. confronto a coppie, diventerebbe impossibile desumere attraverso il confronto tra punteggio numerico attribuito e criterio di valutazione quali siano le ragioni della preferenza espressa da ogni singolo commissario).
Il comune di Emarese e la Cogeis s.p.a. resistono al ricorso.
Entrambe eccepiscono che il ricorso è tardivo in quanto è stato proposto ben oltre il termine di 30 giorni previsto dall’articolo 120, comma 2-bis c.p.a. e 29 d.lg. n. 50 citato; in particolare il comune fa presente che il verbale del 7 agosto 2018 recante l’ammissione alla gara del consorzio Cogeis è stato regolarmente pubblicato nella sezione “amministrazione trasparente” del sito web sicchè, anche tenendo conto del periodo feriale, il ricorso avrebbe dovuto essere notificato al più tardi entro la data del 30 settembre 2018, mentre lo è stato il 17 gennaio 2019.
L’eccezione di tardività è infondata.
La questione della decorrenza del termine di impugnazione nel cd. rito superaccelerato disciplinato dai commi 2-bis e 6-bis dell’articolo 120 c.p.a. è stata oggetto – anzi è oggetto – di dibattito giurisprudenziale data la novità e particolarità del nuovo istituto.
L’articolo 29, comma 1, periodi secondo terzo e quarto, del d.lg. n. 56 stabiliscono letteralmente che “al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.
A sua volta l’articolo 120, comma 2-bis del c.p.a. prevede che l’impugnazione di esclusioni e ammissioni vada proposta nel termine di trenta giorni “decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici”.
Come si vede le due previsioni non sono perfettamente coordinate, perché la prima (cioè quella dell’articolo 29) è stata inserita nel codice degli appalti dal d.lg. 19 aprile 2017, n. 56, mentre la seconda, cioè quella del c.p.a., è stata introdotta all’interno di quest’ultimo dal d.lg. n. 50 del 2016; in altri termini il legislatore che nel 2017 ha modificato il codice degli appalti (inserendo le previsioni in punto di comunicazione della pubblicazione nel sito web e di decorrenza dell’impugnazione dalla data di concreta disponibilità degli atti, corredati di motivazione) non ha coordinato queste nuove previsioni con quella del comma 2-bis dell’articolo 120 c.p.a. che rifletteva l’originario testo dell’articolo 29.
È chiaro però che, data anche la posteriorità delle modifiche all’articolo 29, nell’opera di coordinamento è necessariamente a quest’ultimo che occorre dare la prevalenza.
In altri termini il termine di impugnazione di esclusioni e ammissioni (ma il problema si pone chiaramente soprattutto per le ammissioni che di regola non sono specificamente motivate – a differenza delle esclusioni – e le cui cause di illegittimità di regola non sono conoscibili dagli altri concorrenti se non quando essi sono posti nelle condizioni di conoscere la documentazione che correda la istanza di partecipazione) non può farsi decorrere sic et simpliciter dalla pubblicazione sul profilo del committente del verbale della seduta che reca esclusioni e ammissioni (salvo che sia pubblicata anche la documentazione amministrativa presentata dai concorrenti).
Il termine deve invece farsi decorrere, come stabilito dall’articolo 29, “dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.
La mera pubblicazione di esclusioni e ammissioni infatti di regola non garantisce la “concreta disponibilità dell’atto corredato da motivazione”, come richiede l’articolo 29 o, meglio, il più delle volte la pubblicazione sarà sufficiente per le esclusioni, dato che esse recano la motivazione e l’interessato ovviamente conosce la documentazione amministrativa che correda la sua istanza di partecipazione, ma non per le ammissioni, perché normalmente l’ammissione si basa su una mera presa d’atto del possesso dei requisiti richiesti e colui che sarebbe legittimato alla impugnazione – che ovviamente non conosce la documentazione amministrativa presentata dagli altri concorrenti – perché possa dirsi integrata la concreta disponibilità dell’atto corredato da motivazione ha bisogno di conoscere tale documentazione.
Come sottolineato in un recente precedente del Consiglio di Stato “la concreta disponibilità dalla quale è fatto ora decorrere il termine di impugnazione è nozione diversa dalla piena conoscenza di cui all’art. 41, comma 2, cod. proc. amm.; il legislatore, infatti, con detta formula, ha inteso riferirsi al momento in cui l’impresa è venuto in possesso dell’atto – perché comunicatole ovvero pubblicato con il suo intero contenuto o, ancora, in mancanza dell’uno e dell’altro, ottenuto mediante accesso ai documenti – e ne ha compreso l’effettiva illegittimità; la “piena conoscenza”, invece, è conseguita per acquisizione della notizia della lesione prodotta da un provvedimento amministrativo alla propria posizione soggettiva, anche a prescindere dalla conoscenza del contenuto dell’atto” (Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256). Nella medesima direzione si è espressa ancor più di recente la Corte di Giustizia europea con la ordinanza 14 febbraio 2019 secondo cui la decadenza prevista dalla normativa italiana richiede che i termini prescritti per proporre ricorso “inizino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza dell’asserita violazione” che in concreto lamenta sicchè le previsioni dell’articolo 120 risultano compatibili con il diritto europeo “a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata”.
Nella fattispecie, il verbale del 7 agosto 2018 è stato pubblicato nella sezione “amministrazione trasparente” del sito web del comune di Emarese ma, a prescindere dal rilievo che di tale pubblicazione non risulta sia stata data comunicazione alla ricorrente (come prescrive il terzo periodo dell’articolo 29, comma 1, terzo periodo), non vi è dubbio che dal verbale non risultasse alcun elemento che permettesse di cogliere le ragioni di illegittimità dell’ammissione (di fatto dal verbale risulta solo l’eseguito riscontro della presenza dei documenti richiesti dal disciplinare di gara); solo a seguito dell’esercizio del diritto di accesso (il 18 dicembre 2018) la ricorrente ha preso visione della documentazione amministrativa presentata dalla Cogeis ed è stata quindi in grado di comprendere le ragioni della (asserita) illegittimità di essa. Da tale momento è quindi iniziato a decorrere il termine di impugnazione in base al combinato disposto degli articoli 29 d.lg. n. 50 e 120 c.p.a.
Va solo aggiunto che la presenza alla seduta di un delegato della ricorrente non smentisce quanto precede dato che non risulta che tale soggetto (che oltretutto non è il legale rappresentante e quindi non può imputare alla società i propri stati soggettivi) abbia avuto la disponibilità della documentazione presentata dal RTI Cogeis; a ciò va ulteriormente aggiunto che la circostanza che i dati relativi alla iscrizione all’albo dei gestori ambientali siano pubblici e acquisibili da chiunque non implica la effettiva conoscenza della ragioni della illegittimità dato che l’effettiva conoscenza è cosa diversa dalla conoscibilità e, comunque, la comprensione della illegittimità dell’ammissione del RTI Cogeis postulava la conoscenza delle quote di ripartizione dei lavori tra i componenti del raggruppamento.
Il ricorso non è quindi tardivo.
Nel merito le argomentazioni della ricorrente sono fondate. Il disciplinare di gara (cfr. articolo 5.1 e 5.2) è infatti testuale nello stabilire che in caso di consorzio: a) ogni componente deve possedere l’iscrizione sia alla categoria 9 sia alla categoria 10B; b) come chiarito da ANAC nella Delibera 498 del 10/5/2017 appare consentito alle imprese associate procedere al cumulo delle classi di iscrizione al fine di soddisfare i requisiti di esecuzione richiesti nel bando, in ragione dell’importo dei lavori che ciascuna di esse deve eseguire all’interno della categoria OG 12.
Posto quindi che la Cogeis si è impegnata a eseguire il 77,5% delle opere della categoria OG12 per un importo di euro 6.182.339,41 è chiaro che la classifica C (che copre lavori fino a euro 2.500.000) non è sufficiente occorrendo almeno la classifica B (che copre lavori sino a euro 9.000.000) e ciò sia per la categoria 9 che per la categoria 10B dell’albo dei gestori ambientali.
Ciò appare del tutto coerente con quanto stabilito dall’Anac nella delibera n. 498 del 10 maggio 2017 (non a caso richiamata dallo stesso disciplinare) secondo cui “nel confermare che l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali costituisce un requisito di natura soggettiva, che tutte le imprese in ATI devono possedere, quanto alle classi e categorie di iscrizione richieste nel bando, si osserva quanto segue. Come emerge dalla disciplina di riferimento (art. 212 d.lgs. 152/2006 e d.m. 140/2010), l’iscrizione al predetto Albo è articolata in “categorie” corrispondenti al settore di attività dell’impresa, e “classi” relative alla popolazione complessivamente servita, alle tonnellate annue di rifiuti gestiti, all’importo dei lavori di bonifica cantierabili (art. 8, d.m. cit.). Si tratta, quindi, di un’iscrizione basata, oltre che su requisiti di moralità (art. 10 d.m.), anche su requisiti di idoneità tecnica e finanziaria (art.11 d.m.) inerenti la capacità di svolgere un determinato servizio/lavoro in ordine ai suindicati criteri di assegnazione delle “classi”. Consegue da quanto sopra, che in ossequio alle caratteristiche ed alle finalità dell’istituto del RTI, pur confermando la necessità che tutti i componenti del raggruppamento debbano essere in possesso dell’iscrizione all’Albo, quale requisito di natura soggettiva, in coerenza con il predetto istituto appare consentito alle imprese associate procedere al cumulo delle “classi” di iscrizione al fine di soddisfare i requisiti di esecuzione richiesi nel bando, in ragione dell’importo dei lavori che ciascuna di esse deve eseguire all’interno della categoria OG12. Tale interpretazione è conforme anche al principio del favor partecipationis, poiché di fatto consente una maggiore partecipazione alle gare d’appalto da parte delle piccole e medie imprese iscritte all’Albo ed operanti nel settore”. Di conseguenza nella misura in cui il chiarimento n. 23 si discosta da questo principio – ed è chiaro che l’esempio riportato nella risposta da tale principio sui discosta – esso è illegittimo ponendosi in contrasto con la lex specialis di gara.
A sostegno di questa impostazione può anche richiamarsi la recente sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 del 27 marzo 2019 che ha affrontato una analoga problematica, sia pure relativa alla attestazione SOA, affermando il principio secondo cui in caso di raggruppamento temporaneo di imprese ogni componente del raggruppamento deve “coprire” con la propria attestazione la quota di lavori che si è impegnata a eseguire.
In definitiva, poichè la Cogeis relativamente alla categoria 9 possiede solo la classe C, il consorzio avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.
Le restanti censure possono quindi essere assorbite, in quanto il loro accoglimento implicherebbe la rinnovazione totale o parziale delle operazioni di gara a partire dalla valutazione dell’offerta tecnica, laddove l’accertamento della illegittimità della mancata esclusione del consorzio Cogeis dalla gara è pienamente satisfattivo dell’interesse della ricorrente, poiché, se si procede a ricalcolo dei punteggi dell’offerta tecnica ed economica senza considerare l’offerta del consorzio Cogeis risulta che la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria.
Va solo rilevato, da un lato, che la stessa ricorrente chiede che sia accertato che, ove il consorzio Cogeis fosse stato escluso, la sua offerta sarebbe risultata la migliore e che quindi le sarebbe stata aggiudicata la gara e, dall’altro, che siffatto accertamento è senz’altro possibile senza violare il principio secondo cui il giudice amministrativo non può statuire su poteri non esercitati e senza che il giudice si sostituisca all’amministrazione nel compimento di un’attività discrezionale.
In realtà la verifica che chiede la ricorrente si risolve in un’operazione di mero calcolo o meglio ricalcolo di coefficienti e medie, utilizzando i dati che si ritrovano nei verbali di gara; in particolare, per l’offerta tecnica nel verbale del 30 ottobre 2018 si ritrovano i risultati del confronto a coppie tra le varie offerte per cui per ricavare quale sarebbe stato il punteggio attribuito a ciascun concorrente se il consorzio Cogeis fosse stato escluso è sufficiente eliminare i punteggi relativi al confronto tra l’offerta Cogeis e le offerte rimaste in gara per poi rideterminare i coefficienti da moltiplicare per il peso attribuito a ciascun criterio o subcriterio per ricavare il punteggio; per l’offerta economica, invece, si tratta semplicemente di rideterminare sulla base dei ribassi offerti dai concorrenti (che si trovano indicati nel verbale del 20 novembre 2018) la media aritmetica dei ribassi offerti al fine di poter determinare sulla base della formula del disciplinare di gara il coefficiente da attribuire a ciascuna offerta rimasta in gara e quindi il relativo punteggio.
I risultati di questa operazione si ritrovano in una tabella allegata al ricorso (cfr. allegato n. 8) che risultano sostanzialmente corretti (le minime differenze riscontrate nel ricalcolo non influiscono sul risultato finale che vede comunque il raggruppamento della ricorrente collocarsi al primo posto) e che comunque non è stata puntualmente contestata dai resistenti.
Va quindi accolta la domanda di reintegrazione in forma specifica nel senso che la gara va aggiudicata alla ricorrente che ha quindi titolo, ovviamente a condizione che siano superate le necessarie verifiche in ordine al possesso dei requisiti richiesti, alla stipulazione del contratto.
Conclusivamente il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti di gara, condanna della stazione appaltante ad aggiudicare la gara alla ricorrente e a stipulare con essa il contratto previa positiva verifica del possesso dei requisiti richiesti.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi aggiunti, li accoglie nei limiti indicati in motivazione.
Condanna ciascuno dei resistenti al pagamento alla ricorrente di euro quattromila (4.000/00), oltre accessori di legge, a titolo di spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Andrea Migliozzi, Presidente
Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere
Davide Soricelli, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Davide Soricelli
IL PRESIDENTE
Andrea Migliozzi
IL SEGRETARIO