* PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Enti locali – Comune – Recesso da una fondazione – Controversia – Giurisdizione – Giudice ordinario.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 2 Febbraio 2017
Numero: 117
Data di udienza: 25 Gennaio 2017
Presidente: Nicolosi
Estensore: De Berardinis
Premassima
* PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Enti locali – Comune – Recesso da una fondazione – Controversia – Giurisdizione – Giudice ordinario.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 2 febbraio 2017, n. 117
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Enti locali – Comune – Recesso da una fondazione – Controversia – Giurisdizione – Giudice ordinario.
Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia con cui si contesti l’esercizio, da parte del Comune, del potere (di natura privatistica) di recesso unilaterale da una fondazione, previsto dall’art. 24 c.c.
Pres. Nicolosi, Est. De Berardinis – C. s.r.l. (avv.ti Camerino e Tonon) c. Comune di Cortina d’Ampezzo (avv.ti Sandulli e Bressan)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ - 2 febbraio 2017, n. 117SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 1^ – 2 febbraio 2017, n. 117
Pubblicato il 02/02/2017
N. 00117/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01549/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 60 e 74 del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.)
sul ricorso numero di registro generale 1549 del 2016, proposto dalla
Cortina S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, dr. Renato Schieppati, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Camerino e Sebastiano Tonon e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Venezia, San Bartolomeo, n. 5278
contro
Comune di Cortina d’Ampezzo, in persona del Commissario straordinario, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Alessandra Sandulli e Federico Bressan e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Silvia Iliadis, in Venezia-Mestre, p.le Leonardo da Vinci, n. 8
nei confronti di
Provincia di Belluno, non costituita in giudizio
Regione Veneto, non costituita in giudizio
Fondazione Golf Cortina, non costituita in giudizio
Fondazione Cortina 2021, non costituita in giudizio
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione del Commissario straordinario del Comune di Cortina d’Ampezzo n. 10 del 25 ottobre 2016, recante recesso unilaterale dalla Fondazione Golf Cortina;
– di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cortina d’Ampezzo;
Viste la memoria difensiva e la documentazione del Comune di Cortina d’Ampezzo;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 60 e 74 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);
Visti, altresì, gli artt. 9, 11 e 35, comma 1, lett. b), c.p.a.;
Nominato relatore nella Camera di consiglio del 25 gennaio 2017 il dott. Pietro De Berardinis;
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;
Ravvisata la sussistenza dei presupposti per la definizione del giudizio in Camera di consiglio con sentenza in forma semplificata e sentite sul punto le parti costituite, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
Considerato che con il ricorso indicato in epigrafe la Cortina S.r.l. impugna la deliberazione del Commissario straordinario del Comune di Cortina d’Ampezzo n. 10 del 25 ottobre 2016, adottata con i poteri del Consiglio comunale e recante il recesso unilaterale del Comune dalla Fondazione Golf Cortina, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione;
Considerato che la Fondazione Golf Cortina risulta essere stata costituita dalla Cortina S.r.l. e dal Comune di Cortina d’Ampezzo per l’ampliamento del campo da golf sito in Cortina, loc. Coiana, in modo da creare n. 9 nuove buche;
Considerato che a supporto del gravame la società deduce i seguenti motivi:
– violazione degli artt. 15 e 24 c.c. ed eccesso di potere;
– violazione degli artt. 7, 8 e 10 della l. n. 241/1990;
– eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, difetto di motivazione e di istruttoria, genericità, violazione dell’art. 6 della l. n. 241/1990;
– violazione dell’art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento del fatto, difetto di proporzionalità;
Considerato che si è costituito in giudizio il Comune di Cortina d’Ampezzo, eccependo in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione dell’adito G.A., nonché nel merito l’infondatezza del ricorso, di cui ha chiesto la reiezione, previa reiezione dell’istanza cautelare;
Osservato che, in esito alla Camera di consiglio del 25 gennaio 2017 – dato avviso alle parti circa la possibilità della definizione del giudizio con sentenza “semplificata”, previa conversione del rito, ai sensi degli artt. 60 e 74 c.p.a. –, la causa è stata trattenuta in decisione;
Considerato che il Collegio deve prioritariamente scrutinare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune, atteso che, per giurisprudenza consolidata (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421; id., Sez. IV, 30 gennaio 2009, n. 519; T.A.R. Veneto, Sez. I, 20 settembre 2016, n. 1044), l’analisi della questione di giurisdizione assume carattere prioritario rispetto ad ogni altra, tenuto conto che il difetto di giurisdizione del giudice adito lo priva del potere di esaminare qualunque profilo della controversia, in rito e nel merito. Ed invero, il potere del giudice adito di definire la controversia sottoposta al suo esame postula che su di essa egli sia munito della potestas iudicandi, la quale è un imprescindibile presupposto processuale della sua determinazione (C.d.S., Sez. V, 5 dicembre 2013, n. 5786; id., n. 5421/2013, cit.).
Rilevato che, nella fattispecie per cui è causa, la questione va risolta nel senso della declaratoria del difetto di giurisdizione di questo G.A., per le seguenti ragioni:
– si osserva, innanzitutto, che nel caso di specie il Comune di Cortina d’Ampezzo ha esercitato (se a torto o ragione, è questione che esula dalla presente decisione) i poteri privatistici di recesso previsti dall’art. 24 c.c., come si evince dalla lettura dell’atto impugnato, che richiama espressamente l’ora vista disposizione del codice civile, oltre all’art. 18 Cost.;
– in secondo luogo, l’atto impugnato si configura come espressione di una facoltà inerente la qualità di membro della fondazione (con qualifica di “fondatore”: cfr. art. 5 dello Statuto, all. 2 al ricorso), dunque come manifestazione di una volontà essenzialmente privatistica, cosicché la cognizione su di esso esula, anche da questo punto di vista, dalla giurisdizione generale di legittimità del G.A.: né la fattispecie è riconducibile ad alcuna ipotesi di giurisdizione esclusiva;
– giova rammentare, sul punto, che, ai sensi dell’art. 1, comma 1-bis, della l. n. 241/1990, la P.A., “nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”;
– ancora, il difetto di giurisdizione di questo Tribunale si coglie nel fatto che il ricorso è rivolto a dimostrare l’illegittimità del recesso del Comune dalla fondazione e, di conseguenza, la permanente validità dell’adesione comunale alla stessa: l’azione è, quindi, diretta a tutelare il diritto soggettivo perfetto all’esecuzione della partecipazione comunale (nel caso di specie, il conferimento di somme fino a € 2.000.000,00, quale quota parte del Comune per l’esecuzione dei lavori di ampliamento del locale campo da golf). Il reale oggetto del giudizio, pertanto, è non già l’esercizio di una pubblica funzione da parte dal Comune, ma soltanto il rapporto convenzionale intercorrente tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto soggettivo e di obbligo, con conseguente devoluzione della controversia alla cognizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 9 aprile 2008, n. 227);
– non convincono le contrarie argomentazioni avanzate sul punto dalla ricorrente, né il richiamo che questa ha fatto ai principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n. 10 del 3 giugno 2011;
– in particolare, non convince l’accento sull’interesse pubblico sotteso all’emanazione, da parte del Commissario straordinario, dell’atto impugnato, che, dunque, sarebbe da qualificare piuttosto come revoca ex art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, anziché come recesso privatistico (e del resto con il quarto motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 21-quinquies cit.);
– in contrario, tuttavia, si sottolinea che l’attività della P.A., si esplichi attraverso gli strumenti del diritto pubblico o del diritto privato, è in ogni caso funzionalizzata al perseguimento del pubblico interesse: in particolare, una generale autonomia di diritto privato è riconosciuta dall’ordinamento (v. art. 1, comma 1-bis, della l. n. 241/1990 e art. 2, ult. comma, del d.lgs. n. 163/2006) anche agli Enti pubblici tra gli strumenti ordinari finalizzati al perseguimento dei fini pubblici istituzionali (v. C.d.S., Sez. V, 28 giugno 2012, n. 3820). Così, ad es., l’interesse pubblico è sotteso anche all’atto con cui si ingiunge lo sgombero dell’area di proprietà di un soggetto pubblico, sul quale insistono gli edifici di parte ricorrente: tuttavia, la cognizione su tale atto è riservata al G.O., poiché lo stesso ha natura di lettera di recesso/disdetta di un contratto di locazione (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 15 giugno 2012, n. 1672);
– per quanto concerne, poi, il richiamo all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2011 cit., lo stesso appare erroneo. Invero, la Plenaria distingue gli atti unilaterali, prodromici ad una vicenda societaria, con cui un Ente pubblico delibera di costituire una società, o di parteciparvi, ovvero di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima, dai successivi atti negoziali, sempre imputabili all’Ente pubblico, con cui questo, spendendo la sua capacità di diritto privato, pone in essere un atto societario, come la costituzione di una società, l’acquisto o vendita di quote societarie, ecc.: i primi sono “atti a monte”, frutto delle scelte organizzative dell’Ente afferenti al perseguimento dell’interesse pubblico, che si esercitano tramite atti di natura pubblicistica e, perciò, rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo, mentre i secondi sono “atti a valle”, che costituiscono attuazione delle ridette scelte e radicano la giurisdizione del giudice ordinario, poiché per gli stessi resta fermo il modello privatistico ed essi vengono posti in essere dall’Ente pubblico con esercizio degli ordinari poteri dell’azionista;
– orbene, traslando il modello societario a quello delle fondazioni, nel caso di specie non ci si trova di fronte ad un atto “a monte”, atteso che, a tacer d’altro, il Comune di Cortina non estingue, né modifica la Fondazione Golf Cortina, ma si limita a recedere dalla stessa, con esercizio dei poteri ordinari che fanno capo ai fondatori: pertanto, l’impugnato atto di recesso rientra appieno negli atti compiuti con spendita, da parte del Comune, della propria capacità di diritto privato, cosicché spetta al G.O. conoscere se i predetti poteri siano stati, o meno, esercitati correttamente (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 17);
Ritenuto, quindi, in ragione di tutto ciò che si è detto, che sussistano le condizioni per la pronuncia di una sentenza in forma cd. semplificata ex artt. 60 e 74 c.p.a., sentite sul punto le parti costituite, essendo il ricorso manifestamente inammissibile, per il difetto di questo Tribunale Amministrativo a conoscere della controversia instaurata con il ricorso stesso;
Ritenuto, inoltre, – ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 c.p.a. – di dover indicare il giudice ordinario quale giudice nazionale provvisto di giurisdizione per la suindicata controversia, davanti al quale il processo potrà essere riproposto nel termine perentorio previsto dal comma 2 del medesimo art. 11, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, ferme restando le preclusioni e le decadenze già intervenute;
Ritenuto, da ultimo, di dover compensare le spese di causa, in ragione della novità della questione e della possibile sussistenza di dubbi in tema di giurisdizione a seconda della configurazione dell’atto impugnato quale revoca o recesso della P.A., e di non far luogo a pronuncia sulle spese nei riguardi delle parti non costituite
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara l’inammissibilità del medesimo per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
Ai sensi dell’art. 11, commi 1 e 2, c.p.a. indica, quale giudice nazionale provvisto di giurisdizione sulla controversia in esame, il giudice ordinario, davanti al quale il processo potrà essere riproposto nel termine perentorio previsto dal succitato art. 11, comma 2, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, ferme restando le preclusioni e le decadenze già intervenute.
Compensa interamente le spese tra le parti costituite, non facendo luogo a spese nei confronti delle altre parti evocate in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017, con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
Nicola Fenicia, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Pietro De Berardinis
IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi
IL SEGRETARIO