* APPALTI – Apertura e verifica dell’integrità dei plichi – Mancata o tardiva comunicazione, ad uno o più partecipanti, della data di svolgimento delle operazioni – Vizio insanabile della procedura – Mancata prova dell’effettiva lesione – Irrilevanza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 21 Giugno 2013
Numero: 879
Data di udienza: 10 Aprile 2013
Presidente: Amoroso
Estensore: Mattei
Premassima
* APPALTI – Apertura e verifica dell’integrità dei plichi – Mancata o tardiva comunicazione, ad uno o più partecipanti, della data di svolgimento delle operazioni – Vizio insanabile della procedura – Mancata prova dell’effettiva lesione – Irrilevanza.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 21 giugno 2013, n. 879
APPALTI – Apertura e verifica dell’integrità dei plichi – Mancata o tardiva comunicazione, ad uno o più partecipanti, della data di svolgimento delle operazioni – Vizio insanabile della procedura – Mancata prova dell’effettiva lesione – Irrilevanza.
Nelle procedure per l’aggiudicazione di contratti con la P.A., compresa la trattativa privata, i principi di trasparenza e di adeguata pubblicità necessitano che l’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dell’integrità dei plichi debbono sempre avvenire in seduta pubblica, dal momento che tale adempimento rappresenta uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, assicurando a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto. Conseguentemente la regola della pubblicità della gara, con particolare riguardo al momento dell’apertura delle buste implica necessariamente l’obbligo del seggio di gara di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante, atteso che tale adempimento risulta implicitamente necessario ai fini dell’integrazione del carattere di pubblicità della seduta. Ne deriva che la violazione del principio di pubblicità indotta dalla mancata o dalla tardiva comunicazione ad uno o più concorrenti della data di svolgimento di suddette operazioni costituisce vizio insanabile della procedura anche ove non sia stata comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post.
Pres. Amoroso, Est. Mattei – P. s.a.s. (avv. Carlin) c. Comune di Belluno (avv. Vignola)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ - 21 giugno 2013, n. 879SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 1^ – 21 giugno 2013, n. 879
N. 00879/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00040/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 40 del 2013, proposto da:
Postest S.a.s. di Sottile Cervini Gianantonio & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Carlin, domiciliato presso la segreteria del Tribunale ai sensi dell’art. 25, comma 1, del cod. proc. amm.;
contro
Comune di Belluno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Vignola, domiciliato presso la segreteria del Tribunale ai sensi dell’art. 25, comma 1, del cod. proc. amm.;
nei confronti di
Consorzio Hibripost, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 597 del 26.10.2012, con la quale il Comune di Belluno ha aggiudicato al Consorzio Hibripost il servizio sperimentale di corrispondenza nell’ambito della Valbelluna; – della nota del 28.12.2012, con la quale il dirigente Settore Affari Generali del Comune ha rifiutato l’esercizio di autotutela, rispetto al contratto di affidamento;
– di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto;
– e per il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione del servizio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Belluno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il presente ricorso Postest S.a.s. di Sottile Cervini Gianantonio & C. ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento degli atti, meglio in epigrafe riportati, inerenti la procedura di evidenza pubblica indetta dal Comune di Belluno per l’affidamento in via sperimentale del servizio di corrispondenza nell’ambito della Valbelluna.
Afferma di aver partecipato alla suddetta procedura di gara all’esito della quale il servizio di corrispondenza è stato aggiudicato in favore dell’unico altro concorrente Consorzio Hibripost.
Avverso gli impugnati provvedimenti, la Società ricorrente ha proposto le seguenti censure:
Violazione di legge e di regolamento – Violazione o falsa applicazione degli artt. 41, 42, 46, 121, 125 e 233 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 334 d.P.R. 207/2010 – Impossibilità della prestazione – Nullità del contratto per mancanza del requisito di cui all’art. 1346 del Codice Civile.
Afferma, nello specifico, che il Consorzio affidatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara per non aver documentato nella propria domanda di partecipazione di essere in possesso dei dipendenti necessari a svolgere il servizio di corrispondenza in esame.
Violazione del principio di pubblicità nell’esame delle offerte e del principio generale di trasparenza.
Lamenta, in proposito, che la Stazione appaltante non avrebbe comunicato alle due ditte concorrenti il luogo e la data di apertura ed esame delle offerte.
Violazione dei principi in materia di efficacia e di esecutività del provvedimento e di sua revoca (artt. 21 quater e 21 quinquies della legge 241/1990).
Deduce, in particolare, che il Consorzio aggiudicatario non risulterebbe in possesso della necessaria autorizzazione ministeriale a svolgere il servizio di corrispondenza oggetto di gara.
Il Comune di Belluno si è costituito in giudizio per resistere al ricorso, contestando le censure ex adverso svolte e concludendo per la reiezione delle domande avanzate dalla Società ricorrente.
Con ordinanza n. 61/2013, emessa nella camera di consiglio del giorno30 gennaio 2013, il Collegio ha accolto l’istanza di sospensione proposta dalla Società ricorrente ravvisando, sotto il profilo del fumus boni iuris, i presupposti per il suo accoglimento.
Alla pubblica udienza del giorno 10 aprile 2013, su conforme richiesta dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con il presente gravame viene in contestazione la legittimità degli atti riguardanti la procedura di gara indetta dal Comune di Belluno con Avviso pubblicato in data 1.10.2012, per l’affidamento in via sperimentale del servizio di corrispondenza nell’ambito della Valbelluna.
Preliminarmente il Collegio deve respingere l’eccezione di tardività del ricorso, atteso che in materia di procedure di evidenza pubblica il termine decadenziale di trenta giorni per impugnare i risultati della gara inizia a decorrere dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, ex art. 79 del d.lgs. 163 del 2006, così come richiamato dall’art. 120, comma 5, del c.p.a., e, comunque, dalla conoscenza personale dell’atto, momento in cui è possibile anche fare valere i vizi relativi all’aggiudicazione provvisoria la cui impugnazione si configura, di conseguenza, come una facoltà e non quale onere soggetto a termine di decadenza come invece prospettato, nel caso di specie, dalla resistente Amministrazione comunale.
Nel merito il ricorso deve essere accolto con riferimento al secondo motivo con cui Parte ricorrente contesta la mancata informativa alle Ditte concorrenti della data e del luogo in cui è stata effettuata l’apertura dei plichi, asserendo altresì che il Comune avrebbe “proceduto segretamente, comunicando poi gli esiti solo a seguito di richiesta di accesso”.
Osserva, infatti, il Collegio che in tema di procedure di aggiudicazione di contratti pubblici il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente trova immediata applicazione in ogni tipo di gara, indipendentemente da un’espressa previsione da parte della lex specialis, costituendo una regola generale riconducibile direttamente ai principi generali di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e relativa apertura
In particolare, è stato precisato che nelle procedure per l’aggiudicazione di contratti con la P.A., compresa la trattativa privata, i principi di trasparenza e di adeguata pubblicità necessitano che l’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta debbono sempre avvenire in seduta pubblica, dal momento che tale adempimento rappresenta uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, assicurando a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto. Conseguentemente la regola della pubblicità della gara, con particolare riguardo al momento dell’apertura delle buste implica necessariamente l’obbligo del seggio di gara di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante, atteso che tale adempimento risulta implicitamente necessario ai fini dell’integrazione del carattere di pubblicità della seduta.
Conseguentemente, la violazione del principio di pubblicità indotta dalla mancata o dalla tardiva comunicazione ad uno o più concorrenti della data di svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi contenenti le offerte economiche, costituisce vizio insanabile della procedura anche ove non sia stata comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post.
Tanto premesso in diritto, occorre rilevare che nel caso di specie la Stazione appaltante ha effettivamente omesso di dare comunicazione ai concorrenti della data, dell’ora e del luogo di svolgimento della seduta pubblica destinata all’apertura dei plichi, violando così i richiamati principi, comunitari e interni, di necessaria pubblicità e trasparenza di tale fase della procedura, con conseguente fondatezza della censura in esame, il cui carattere assorbente e travolgente l’intera procedura di gara, consente di prescindere dall’esame delle ulteriori doglianze articolate nel ricorso.
Deve, infine, essere respinta la domanda di risarcimento del danno con riferimento al lamentato pregiudizio morale, curriculare e da mancato guadagno, atteso che all’esito dell’annullamento integrale della procedura selettiva, Parte ricorrente vanta al più una mera chance di aggiudicazione in cui verrà integralmente reintegrata in forma specifica qualora la Stazione appaltante procederà all’indizione di una nuova gara nel rispetto dei principi in precedenza indicati.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere accolto con annullamento degli atti impugnati.
Tenuto conto della peculiarità della fattispecie esaminata, il Collegio ritiene che sussistano giustificate ragioni per compensare integralmente, tra le parti in causa, le spese e gli onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come in motivazione.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso, Presidente
Claudio Rovis, Consigliere
Enrico Mattei, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/06/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)