TAR VENETO – 6 maggio 2019

---

Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 6 Maggio 2019
Numero: 568
Data di udienza: 3 Aprile 2019
Presidente: Nicolosi
Estensore: De Felice

---

Premassima

* APPALTI – Attività di handiling aeroportuale – Espletamento in regime di libera concorrenza -Restrizioni giustificate dall’interesse alla sicurezza e al corretto funzionamento dell’aeroporto –  Affidamento di concessione di servizi – PROCESSO AMMINISTRATIVO – Procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture di cui all’art. 119 c.p.a. – Affidamento di concessioni di servizi – E’ compreso – Fase di prequalifica dei concorrenti – Pubblicità – Non è richiesta – Ragioni – Apertura delle offerte in sede pubblica – Finalità – Procedure telematiche – Tracciabilità delle diverse fasi e inviolabilità delle buste elettroniche – Applicazione del principio di pubblicità in relazione alle peculiarità dell’evoluzione tecnologica – Settori speciali – Art. 114 d.lgs. n. 50/2016 – Artt. 62, 77, 78 e 216 d.lgs. n. 50/2016 – Inapplicabilità – Commissione giudicatrice – Competenza ed esperienza professionale dei commissari.

---

Massima

 

TAR VENETO, Sez. 1^ – 6 maggio 2019, n. 568

APPALTI – Attività di handiling aeroportuale – Espletamento in regime di libera concorrenza -Restrizioni giustificate dall’interesse alla sicurezza e al corretto funzionamento dell’aeroporto –  Affidamento di concessione di servizi.

 L’attività di handling viene espletata in un regime di libera concorrenza, mediante la stipula di contratti di diritto privato tra il prestatore del servizio e i vettori aerei, fatti salvi i casi del così detto self-handling. Solo in casi particolari, per ragioni di sicurezza e di efficienza organizzativa, Enac può limitare lo svolgimento di tali servizi, stabilendo il numero massimo di handlers che possono operare in una data infrastruttura. Pertanto, a fronte di particolari circostanze e a tutela di interessi collettivi superiori, quali la sicurezza e il corretto funzionamento di un’infrastruttura strategica assai complessa, che consente l’espletamento di un servizio pubblico essenziale, il regime di libera concorrenza sancito a livello europeo e nazionale può eccezionalmente subire delle restrizioni. In tali casi è necessario individuare gli operatori autorizzati ad operare presso l’aeroporto per mezzo di una procedura di tipo concorrenziale. Tale procedura, essendo volta all’individuazione di operatori economici (handlers) ai quali consentire lo svolgimento di un servizio di natura commerciale, ma al tempo stesso essenziale per il funzionamento dell’aeroporto nel suo complesso, e quindi di pubblica utilità, può ritenersi volta all’affidamento di una concessione di servizi.
 

APPALTI – PROCESSO AMMINISTRATIVO – Procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture di cui all’art. 119 c.p.a. – Affidamento di concessioni di servizi – E’ compreso.

 Nell’ambito delle “procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” di cui al comma 1, lett. a) dell’art. 119 cod. proc. amm. vanno ricomprese anche le procedure per l’affidamento di concessioni di servizi. Ed invero, secondo il nuovo contesto di disciplina di origine europea, l’ordinamento non conosce ormai soverchie differenze terminologiche tra l’affidamento della gestione in appalto ovvero in concessione, in quanto in entrambi i casi occorre lo svolgimento della previa procedura comparativa trasparente tale da garantire adeguata apertura al mercato e atteso che proprio tale procedura di affidamento costituisce il presupposto da cui discende l’applicazione del rito speciale, come disegnato dall’art. 120 cod. proc. amm. (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 5 giugno 2018, n. 6238; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 22 aprile 2016, n. 143).
 

APPALTI – Fase di prequalifica dei concorrenti – Pubblicità – Non è richiesta – Ragioni.

La fase di prequalifica dei concorrenti, che costituisce una momento autonomo e distinto rispetto alla fase di effettivo confronto competitivo tra le imprese, non deve essere necessariamente assistita da pubblicità, in base ad un’espressa previsione normativa. Anzi, è proprio il rispetto del principio di concorrenza che impone in questa fase la riservatezza sulle manifestazioni di interesse pervenute. Infatti, la segretezza sull’identità dei soggetti che hanno presentato domanda di partecipazione alla procedura bifasica assicura una effettiva e leale concorrenza fra gli operatori economici. Ed invero, il principio di segretezza impone di garantire l’anonimato delle imprese concorrenti sino alla scadenza del termine di presentazione delle stesse proprio per evitare forme di coordinamento e di collegamento tra imprese che possono, in vario modo, condizionare l’esito della gara e quindi vulnerare il generale principio del buon andamento dell’azione amministrativa (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. III, 15.01.2019, n. 378).
 

APPALTI – Apertura delle offerte in sede pubblica – Finalità – Procedure telematiche – Tracciabilità delle diverse fasi e inviolabilità delle buste elettroniche – Applicazione del principio di pubblicità in relazione alle peculiarità dell’evoluzione tecnologica.

Una delle finalità delle norme che impongono l’apertura delle offerte pervenute in una seduta pubblica è quella di consentire la verifica da parte dei concorrenti dell’integrità e della regolarità delle offerte contenute nelle buste. Nelle procedure telematiche, si deve ritenere che tali esigenze di integrità siano adeguatamente tutelate proprio attraverso l’impiego del sistema informatico, che permette la tracciabilità dei singoli passaggi procedurali e delle singole operazioni compiute dagli operatori e dall’ente aggiudicatore. Il principio di pubblicità delle sedute deve dunque essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che supporta le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21.11.2017, n. 5388).
 

APPALTI – Settori speciali – Art. 114 d.lgs. n. 50/2016 – Artt. 62, 77, 78 e 216 d.lgs. n. 50/2016 – Inapplicabilità.

Alle procedure riguardanti i settori speciali  non si applica l’art. 62 del codice dei contratti pubblici. L’art. 114, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 prevede infatti che “Ai contratti pubblici di cui al presente Capo si applicano le norme che seguono e, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 58, ad esclusione delle disposizioni relative alle concessioni”. Non trova inoltre applicazione alcuna delle disposizioni contenute nell’art. 77 e, di conseguenza, nell’art. 78 ivi richiamato (al comma 3), che disciplina l’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici, e nell’art. 216, comma 12, che prevede la disciplina transitoria da applicare sino alla definitiva attivazione dell’Albo medesimo.
 

APPALTI – Commissione giudicatrice – Competenza ed esperienza professionale dei commissari.

La competenza dei commissari deve essere valutata complessivamente: non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente la commissione giudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr. Tar Venezia, sez. I, 26.01.2018, n. 92; Cons. Stato, sez. V, 01.10.2018, n.5603).

Pres. Nicolosi, Est. De Felice – A. s.p.a. (avv. Giordano) c. Save s.p.a. (avv.ti Piselli, Gianni Marco Di Paolo, Daniele Bracci, Giuseppe Imbergamo), ANAC e altro (Avv. Stato)

---

Allegato

---

Titolo Completo

TAR VENETO, Sez. 1^ - 6 maggio 2019, n. 568

---

SENTENZA

TAR VENETO, Sez. 1^ – 6 maggio 2019, n. 568

Pubblicato il 06/05/2019

N. 00568/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01378/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1378 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ata Airports S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II 187;

contro

Save S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Gianni Marco Di Paolo, Daniele Bracci, Giuseppe Imbergamo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Anac, Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, e presso la stessa domiciliata in Venezia, piazza S. Marco, 63;
Enac, Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, e presso la stessa domiciliata in Venezia, piazza S. Marco, 63;

nei confronti

Aviation Services S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Gigli, Edoardo Vinci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Gh Venezia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Vosa, Giuliana Vosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Airport Handling S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Mastragostino, Giuseppe Piperata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Franco Mastragostino in Bologna, piazza Aldrovandi n.3;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del bando di gara pubblicato del 18.1.2018 avente ad oggetto “selezione dei prestatori sei servizi di assistenza a terra presso l’aeroporto Marco Polo di Venezia Tessera ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. 18/1999”;

– del relativo disciplinare di gara;

– dell’atto di nomina della commissione giudicatrice del 26.09.2018;

– dell’aggiudicazione del 29.10.2018;

– per quanto occorre possa, della delibera Anac n. 648 del 18 luglio 2018;

– di ogni altro atto conseguenziale e/o connesso ai suddetti atti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 19.02.2019,

previa anche misura cautelare monocratica,

della nota Enac – Direzione Aeroportuale nord-est, prot. ENE 0017004-P del 13.02.2019.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Save S.p.A., di Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, di Aviation Services S.p.A., di Gh Venezia S.p.A., di Airport Handling S.p.A. e di Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2019 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Save S.p.A. esercita in concessione, sotto il controllo e la vigilanza di Enac, la gestione dell’aeroporto Marco Polo di Venezia Tessera e alla stessa è affidato il compito di amministrare e gestire le infrastrutture aeroportuali, nonché di coordinare e controllare le attività dei vari operatori presenti nell’aeroporto.

2. Con bando di gara pubblicato sulla GUUE n. 2018/S 013-027087 del 19/1/2018, Save ha bandito una procedura negoziata, da espletarsi con modalità telematiche, per la selezione, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. 18/1999, di due prestatori di servizi di assistenza a terra da svolgersi presso l’aeroporto Marco Polo, per una durata di 84 mesi, da individuare in base al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

3. La norma citata prevede, infatti, che per l’individuazione dei prestatori delle categorie di servizi di assistenza a terra il cui accesso è sottoposto a limitazioni o a provvedimenti di deroga, l’ente di gestione deve indire una procedura concorrenziale aperta alla partecipazione dei prestatori interessati che siano in possesso dei prescritti requisiti.

4. In particolare, l’indizione di tale procedura si è resa necessaria a seguito del provvedimento prot. 0106058-P del 19.10.2017, con il quale Enac ha limitato a due il numero degli operatori ammessi a prestare servizi di assistenza a terra presso l’aeroporto di Venezia, con specifico riferimento al servizio di assistenza bagagli, assistenza merci e posta e assistenza operazioni in pista.

5. Entro il termine previsto hanno presentato manifestazione di interesse l’odierna ricorrente ATA Airport S.p.A.(di seguito anche solo ATA), e altri quattro operatori economici, Aviation Services S.p.A., Gh Venezia S.p.A., Airport Handling S.p.A. e Aviapartner Handling S.p.A. (di seguito solo Aviapartner).

6. In data 29.6.2018 agli stessi è stata pertanto inviata lettera di invito, alla quale hanno fatto riscontro le rispettive offerte.

7. Al termine della fase preliminare, verificata la regolarità delle buste contenenti la documentazione amministrativa, i cinque operatori sono stati ammessi alle successive fasi della procedura.

8. La commissione ha quindi proceduto, in apposite sedute riservate, alla valutazione delle offerte tecniche presentate dalle concorrenti e all’attribuzione dei relativi punteggi, applicando le formule matematiche o il metodo del confronto a coppie, come previsto dalla lettera di invito.

9. All’esito di tale fase è stata quindi stilata la seguente graduatoria:

1- Aviation Services;

2- Gh Venezia;

3- Airport Handling;

4- Aviapartner Handling;

5- ATA Airport;

10. E’ stata quindi disposta l’aggiudicazione a favore dei primi due concorrenti classificati, assegnando agli stessi termine per la comprova dei requisiti dichiarati.

11. I tre concorrenti risultati non aggiudicatari, con distinti ricorsi proposti innanzi a questo Tribunale, sono insorti avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti della procedura.

In particolare:

a. Airport Handling – terza classificata – ha proposto il ricorso n. R.G. 1382/2018;

b. Aviapartner Handling – quarta classificata – ha proposto il ricorso n. R.G. 1392/2018;

c. ATA Airport – quinta classificata – ha proposto il ricorso n. R.G. 1378/2018.

12. L’odierna ricorrente con il ricorso introduttivo ha prospettato i seguenti motivi di censura:

I) “Illegittimità della clausola del bando II.1.5 per violazione dell’art. 35, comma 6, del d.lgs. 50/2016”, perché il valore della gara è stato illegittimamente stimato in euro 1,00, mentre lo stesso doveva essere quantificato in relazione al valore reale del servizio, da calcolare in base all’entità dei contratti da stipulare con i vettori e alla durata della limitazione, pari a 7 anni.

Tale valore, secondo la ricorrente, supera ampiamente la soglia comunitaria prevista in materia di appalto di servizi dall’art. 35 del d.lgs. 50/2016 e quindi, la clausola del bando che prevede il valore di 1 euro è illegittima, perché contraria all’art. 35, comma 6, del d.lgs. 50/2016, secondo il quale “La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee”.

II) “Violazione del principio di pubblicità della gara. Violazione dell’art. 30, comma 1, del d.lgs. 50/2016. Errore di diritto. Eccesso di potere”, giacché il bando e il disciplinare hanno illegittimamente previsto l’apertura in seduta riservata delle buste di qualifica, contenenti la manifestazione di interesse degli operatori economici a partecipare alla selezione, violando così il principio fondamentale di pubblicità delle sedute, operante per le procedure di gara.

III) “Violazione della lex specialis. Violazione dell’art. 62, commi 7 e 8, del d.lgs. 50/2016. Errore di diritto. Eccesso di potere”, dal momento che – contrariamente a quanto previsto dal bando (clausola IV.1.1.) – la valutazione della commissione giudicatrice e l’aggiudicazione non sono state precedute da alcuna negoziazione delle offerte iniziali e dal relativo confronto competitivo tra tutti i concorrenti, momenti essenziali della procedura prescelta, dettagliatamente tipizzati all’art. 62 del d.lgs. n. 50/2016.

IV) “Violazione dell’art. 77 del d.lgs. 50/2016. Errore di diritto. Eccesso di potere”, dal momento che nessuno dei componenti della commissione ha esperienza nello specifico settore dei servizi di assistenza a terra e il presidente della commissione è un dirigente di Save, mentre l’art. 77, comma 3, prevede che il presidente deve essere scelto all’esterno, in modo da assicurare l’imparzialità e la piena libertà di valutazione di tutti i commissari.

V) “Violazione dell’artt. 78, comma 1, e 216, comma 12, del d.lgs. 50/2016. Errore di diritto Eccesso di potere”, giacché la scelta dei commissari è stata fatta da Save senza avere predeterminato i criteri di competenza e trasparenza per la costituzione delle commissioni, secondo quanto previsto in via transitoria dall’art. 216, comma 12 del d.lgs. n. 50/2016, fino all’attivazione dell’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 77, comma 3.

VI) “Violazione dell’art. 77, comma 3, del d.lgs. 50/2016. Errore di diritto, Eccesso di potere. Contraddittorietà tra atti”, perché dal 10 settembre 2018 deve ritenersi in vigore l’obbligo di scegliere i commissari tra gli iscritti all’Albo tenuto dall’Anac, in applicazione degli artt. 77 e 78 del d.lgs. n. 50/2016. In particolare, evidenzia la ricorrente che con la delibera Anac n. 648 del 18 luglio 2018 sono state dettate le istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo dei commissari e si è previsto che “Ai fini dell’iscrizione degli esperti, l’Albo è operativo dal 10 settembre 2018”. Ciò nonostante, nessuno dei commissari, benché nominati in data successiva a quella in cui l’Albo tenuto dall’Anac è divenuto operativo, è iscritto allo stesso.

Con il sesto motivo di ricorso, la ricorrente denuncia anche l’illegittimità della disposizione contenuta nella delibera Anac ove si prevede che “Ai fini dell’estrazione degli esperti, l’Albo è operativo, per le procedure di affidamento per le quali i bandi o gli avvisi prevedano termini di scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15 gennaio 2019. Da tale data, è superato il periodo transitorio di cui all’articolo 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici”. Tale disposizione, ad avviso della ricorrente, deve ritenersi illegittima perché rinvia gli effetti del periodo transitorio oltre i limiti indicati dal combinato disposto degli art. 77 e 78 del d.lgs. n. 50/2016, violando così la volontà espressa dal legislatore, che non può essere superata da un atto di normazione secondaria.

13. Si sono costituite in giudizio, con atti separati, Save ed Anac, resistendo in rito e nel merito alle domande attoree introdotte con il ricorso.

14. Si sono altresì costituite le controinteressate Aviation Services e Gh Venezia, chiedendo il rigetto del ricorso in rito e nel merito.

15. Airport Handling è intervenuta nel presente giudizio, con atto di costituzione solo formale notificato alle altre parti costituite, affermando di essere titolare di un interesse qualificato ad intervenire, in qualità di società partecipante alla procedura di gara impugnata dalla ricorrente.

16. In occasione della Camera di consiglio del 19.12.2018, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Collegio ha rappresentato alle parti la necessità di valutare preliminarmente la questione di competenza territoriale del Tribunale adito, tenuto conto che con il sesto motivo di ricorso è stata impugnata anche la delibera Anac n. 648 del 18 luglio 2018, dotata di efficacia generalizzata su tutto il territorio nazionale.

17. Il difensore della ricorrente, giusta delega depositata in atti, ha quindi dichiarato di rinunciare all’impugnativa della delibera Anac n. 648/18 e, conseguentemente, al sesto motivo di ricorso.

18. All’esito della Camera di consiglio l’istanza cautelare proposta da ATA è stata respinta con ordinanza n. 524/2018, successivamente appellata dinanzi al Consiglio di Stato. Quest’ultimo, con ordinanza n. 319/2019, ha respinto l’appello proposto.

19. La ricorrente, successivamente, ha presentato ricorso per motivi aggiunti, impugnando la nota trasmessa da Enac, Direzione Aeroportuale Nord-Est, prot. ENAC-ENE 13.12/2019 -0017004-P del 13.02.2019, con la quale – tenuto conto dell’esito dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente in primo e secondo grado – si è comunicato ai vettori aerei che ATA non avrebbe più potuto svolgere i servizi limitati presso l’aeroporto di Venezia e si è altresì dato atto dell’imminente avvio delle attività da parte di Aviation Services.

20. Richiamate integralmente le censure dedotte con il ricorso introduttivo, avverso i nuovi atti impugnati sono stati quindi prospettati i seguenti motivi di censura autonomi:

I) “Violazione dell’art. 6 della direttiva 96/67/CE, e dell’art. 4, comma 2, del d.lgs. 18/1999”, perché in base alle norme richiamate la ricorrente ha il diritto di svolgere i servizi di assistenza a terra sino a quando, all’esito della procedura di selezione e in esecuzione della stessa, venga disposto in via definitiva il passaggio dello scalo da tre a due handlers, con trasferimento di risorse, operatività e vettori agli handlers selezionati. Il provvedimento impugnato, invece, prevede il subentro immediato di Aviation Services e la cessazione dell’attività da parte di ATA, seppure in assenza di un assetto definitivo della situazione.

II) “Violazione del principio di correttezza, buona fede e parità di trattamento dell’attività dell’Amministrazione. Illogicità manifesta. Eccesso di potere. Violazione degli artt. 1 l. 241/1990 e 97 Cost.” perché il provvedimento di Enac avrebbe un effetto discriminatorio nei confronti di ATA, unica società esclusa in via immediata dallo svolgimento dei servizi limitati presso l’aeroporto.

III) “Eccesso di potere. Motivazione manifestamente illogica. Violazione del principio di buon andamento e imparzialità. Violazione dell’art. 1 della legge 241/1990. Violazione dell’art. 97 della Carta Costituzionale. Difetto di motivazione. Errore manifesto di fatto. Travisamento dei fatti” perché la nota di Enac è priva di qualsiasi logica motivazione, imponendo ad ATA di cessare dal servizio senza attendere l’esito – ancora del tutto incerto – del contenzioso pendente.

IV) “Manifesto difetto di istruttoria. Eccesso di potere. Omessa valutazione di fatti pertinenti e rilevanti. Motivazione manifestamente contradditoria e insufficiente” perché Enac non ha tenuto in alcun conto le problematiche pratiche segnalate dai vettori operanti presso l’aeroporto, che hanno evidenziato l’opportunità di attendere l’esito del giudizio prima di procedere al trasferimento delle operazioni agli handlers aggiudicatari.

V) “Violazione del diritto alla comunicazione di avvio. Violazione dei diritti di partecipazione. Inesistenza di ragioni di urgenza ostative al rispetto di tali diritti. Violazione degli artt. 7, 10 della legge 241/1990” perché Enac ha trasmesso ad ATA la nota impugnata senza la preventiva comunicazione di avvio del procedimento, obbligatoria ai sensi dell’art. 7 della legge 241/1990.

VI) “Eccesso di potere. Contraddittorietà tra atti. Violazione dell’art. 9 della direttiva 96/67/CE e degli artt. 4 e 5 del d.lgs. 18/1999 sotto un primo profilo” perché la nota impugnata, dando luogo ad un regime provvisorio, si pone in contrasto con quanto previsto da Enac nel provvedimento originario che imponeva la limitazione dei servizi a due soli operatori, ma solo in via definitiva e all’esito di apposita gara. Con la nota impugnata Enac, infatti, ha inteso stabilire chi effettua i servizi limitati tra gli operatori già presenti nello scalo (ATA) e gli operatori nuovi entranti (Aviation Services), a prescindere dall’esito della gara indetta da Save.

VII) “Violazione dell’art. 9 della direttiva 96/67/CE e degli artt. 4 e 5 del d.lgs. 18/1999 sotto altro profilo” perché, impedendo ad ATA di continuare ad operare presso l’aeroporto, rimane un solo handler e si violano così i principi di competitività e concorrenza.

21. Le controparti hanno depositato memorie, contestando in rito e nel merito quanto addotto dalla ricorrente con il ricorso per motivi aggiunti.

22. Con decreto cautelare n. 68/2019 è stata inoltre respinta la nuova istanza cautelare proposta dalla ricorrente con il ricorso per motivi aggiunti, ai sensi dell’art. 56 c.p.a., evidenziandosi che “…la nota impugnata con i motivi aggiunti è conseguente all’ordinanza cautelare di rigetto (n. 524 del 2018) pronunciata da questa Sezione …. nonché all’ordinanza (n. 319 del 2019) con la quale il Consiglio di Stato ha respinto l’appello avverso la predetta ordinanza”.

23. In vista della Camera di consiglio del 6 marzo 2019, la ricorrente ha depositato agli atti dichiarazione di rinuncia alla nuova istanza cautelare proposta, della quale il Collegio ha dato atto con ordinanza cautelare n. 92/2019.

24. In vista dell’udienza pubblica di trattazione del ricorso nel merito, le parti si sono scambiate documenti, memorie e repliche, insistendo nelle rispettive tesi e difese.

25. Con memoria depositata in data 25.03.2019 si è costituita anche Enac, evocata in giudizio con il ricorso per motivi aggiunti.

26. All’esito dell’udienza pubblica del 3 aprile 2019, sentite le parti come da verbale, la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via del tutto preliminare si rende necessario individuare il rito applicabile alla presente controversia.

1.1. A tal fine, giova innanzi tutto ricordare che il termine handling si riferisce a quel complesso di servizi di assistenza a terra che vengono prestati in aeroporto ovvero quell’insieme di attività necessarie ai fini dell’esercizio della navigazione aerea e dell’esecuzione del contratto di trasporto aereo di persone e cose.

In passato, tali servizi erano affidati in gestione, attraverso lo strumento della concessione di servizio, a società a totale o prevalente capitale pubblico, poi sottoposte ad un graduale processo di privatizzazione.

Tali società, operando in regime di monopolio, provvedevano alla gestione delle infrastrutture aeroportuali, al coordinamento e controllo delle attività degli operatori privati presenti nell’aeroporto e all’espletamento dei servizi di assistenza a terra. Al vettore, quindi, non era riconosciuta la facoltà né di svolgere i servizi in via autonoma, in regime di autoproduzione, per mezzo di proprio personale, né di stipulare contratti con terzi fornitori.

In particolare, il suddetto regime concessorio trovava la propria generale previsione a livello legislativo con l’art. 10, comma 13, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, in base al quale “Entro l’anno 1994, sono costituite apposite società di capitale per la gestione dei servizi e per la realizzazione delle infrastrutture degli aeroporti gestiti anche in parte dallo Stato. Alle predette società possono partecipare anche le regioni e gli enti locali interessati […]”. Termine successivamente prorogato al 30 giugno 1996, a norma dell’art. 1, comma 1, del D.L. 28 giugno 1995, n. 251.

A partire dalla Direttiva 96/67/CE del Consiglio del 15 ottobre 1996, relativa all’accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti dell’allora Comunità europea, si è dato avvio ad un processo di liberalizzazione dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti, che è culminato, in Italia, con l’approvazione del d.lgs. n. 18 del 1999, adottato in esecuzione della delega contenuta nella legge del 24 aprile 1998, n. 128 (Legge comunitaria 1995-1997).

Il nuovo testo legislativo ha previsto e descritto i servizi di handling, riportandoli in un unico allegato (A).

Inoltre, lo stesso ha previsto che tali servizi possano essere forniti – pur sempre in regime di libera concorrenza – secondo una triplice modalità, ovvero dall’ente di gestione (art. 3), dal vettore in autoassistenza (art. 5) o da singoli prestatori di servizi (art. 4), previa separazione contabile tra le attività legate alla fornitura di questi servizi e le altre attività da loro esercitate (art. 7).

I singoli prestatori possono fornire servizi di handling previo rilascio di un certificato di idoneità da parte dell’ENAC, che presuppone la positiva verifica di specifici requisiti, attinenti alle dimensioni del capitale sociale, alla disponibilità di risorse strumentali e di capacità organizzative idonee in relazione alle categorie di servizio richieste, all’attestazione del rispetto degli obblighi derivanti dalla legislazione sociale e sulla sicurezza del lavoro e alla sussistenza di adeguata copertura assicurativa (art. 13).

Peraltro, per ragioni inerenti alla sicurezza, alla capacità e allo spazio disponibile nell’aeroporto, l’Enac può disporre limitazioni con riguardo a specifiche categorie di servizi, purchè il numero dei prestatori non sia inferiore a due per ciascuna categoria di servizi sottoposta a limitazione (art. 4). Identiche limitazioni possono riguardare lo svolgimento dei predetti servizi in autoassistenza da parte dei vettori (art. 5).

L’art. 11, comma 1, del d.lgs. 13 gennaio 1999, n. 18, come modificato dall’art. 24 della legge 31 ottobre 2003, n. 306, prevede che “Per l’individuazione dei prestatori delle categorie di servizi di assistenza a terra il cui accesso è sottoposto a limitazioni o a provvedimenti di deroga di cui all’art. 12, comma 1, lettera b), l’ente di gestione indice una gara d’appalto ai sensi del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, pubblicata anche nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, aperta a tutti i prestatori interessati selezionati per un periodo di durata massima di sette anni e che preveda, oltre al possesso dei requisiti di cui all’art. 13, anche un capitolato d’oneri o specifiche tecniche, stabiliti previa consultazione del comitato degli utenti”.

Come è noto, le procedure in origine disciplinate dal d.lgs. n. 158/1995, recante “Attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi”, sono dapprima confluite nella disciplina unitaria di cui al d.lgs. n. 163/2006 (disciplinante l’affidamento degli appalti di lavori, servizi e forniture in attuazione delle nuove Direttive Comunitarie n. 17 e 18 del 2004, relative sia ai settori ordinari che ai settori speciali) e, più recentemente, nella disciplina di cui al d.lgs. n. 50/2016, di recepimento delle nuove direttive comunitarie in materia di appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali nonché in materia di concessioni (Direttive n. 23/2014, n. 24/2014 e n. 25/2014).

La materia risulta inoltre regolata dalle norme del codice della navigazione, R.D. 30 marzo 1942, n. 327, e in particolare dalle norme di cui agli artt. 704 e ss., come modificati con d.lgs. 9 maggio 2005, n. 96 e d.lgs. 15 marzo 2006, n. 151, che disciplinano il rilascio della concessione di gestione aeroportuale e individuano i compiti del gestore.

Per quanto riguarda i servizi di assistenza a terra, l’art. 706 prevede che "I servizi di assistenza a terra negli aeroporti aperti al traffico aereo commerciale, espletati sia dal gestore aeroportuale che dagli operatori terzi o dagli utenti in autoassistenza ritenuti idonei dall’Enac, sono regolati dalle norme speciali in materia", con ciò rinviandosi pertanto al già richiamato d.lgs. n. 18/1999.

Tutto ciò premesso, è possibile affermare che ad oggi l’attività di handling viene espletata in un regime di libera concorrenza, mediante la stipula di contratti di diritto privato tra il prestatore del servizio e i vettori aerei, fatti salvi i casi del così detto self-handling.

Solo in casi particolari, per ragioni di sicurezza e di efficienza organizzativa, Enac può limitare lo svolgimento di tali servizi, stabilendo il numero massimo di handlers che possono operare in una data infrastruttura.

Pertanto, a fronte di particolari circostanze e a tutela di interessi collettivi superiori, quali la sicurezza e il corretto funzionamento di un’infrastruttura strategica assai complessa, che consente l’espletamento di un servizio pubblico essenziale, il regime di libera concorrenza sancito a livello europeo e nazionale può eccezionalmente subire delle restrizioni.

In tali casi è necessario individuare gli operatori autorizzati ad operare presso l’aeroporto per mezzo di una procedura di tipo concorrenziale.

1.2. Tale procedura, essendo volta all’individuazione di operatori economici (handlers) ai quali consentire lo svolgimento di un servizio di natura commerciale, ma al tempo stesso essenziale per il funzionamento dell’aeroporto nel suo complesso, e quindi di pubblica utilità, può dirsi finalizzata ad affidare una – sia pure sui generis – concessione di servizi.

All’uopo il Collegio osserva quanto segue.

In negativo, appare evidente che la locuzione di cui all’art. 11, comma 1, del d.lgs. n. 18/1999, come modificato dall’art. 24 della legge 31 ottobre 2003, n. 306 (“l’ente di gestione indice una gara d’appalto”) sia in realtà imprecisa ed atecnica, posto che l’ente di gestione aeroportuale non è a rigore il destinatario della prestazione dell’handler (lo sono, invero, le compagnie aeree per le quali l’handler presta la propria attività e, sebbene in via indiretta, gli utenti del servizio del trasporto aereo), ed inoltre sull’handler grava propriamente il c.d. rischio operativo.

In positivo, occorre evidenziare che il Consiglio di Stato (sez. V, 9 aprile 2018, n. 2146, punto 10.4 in Diritto) ha condivisibilmente qualificato l’attività svolta dai prestatori di servizi di assistenza a terra – a seguito di procedura di selezione – come oggetto di concessione di servizi, appunto.

A tale inquadramento il Collegio intende aderire, alla luce delle seguenti argomentazioni.

L’art. 164 del c.d. codice dei contratti pubblici prevede che le disposizioni di cui alla parte III del codice definiscono le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione dei contratti di, ex aliis, concessione di servizi indette dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonché dagli enti aggiudicatori qualora i lavori o i servizi siano destinati ad una delle attività di cui all’allegato II.

Orbene, tale allegato prevede espressamente al punto 4 le “attività relative allo sfruttamento di un’area geografica al fine della messa a disposizione di aeroporti […]”.

In relazione a tale aspetto assume rilievo centrale l’osservazione in base alla quale in assenza del servizio di handling (quale che sia il soggetto che lo presta: gestore aeroportuale, operatori terzi o vettori in autoassistenza) la struttura aeroportuale non potrebbe svolgere la complessa funzione che le è propria; in tal senso l’handling è un “servizio” indispensabile per la complessiva gestione ed operatività dell’infrastruttura aeroportuale che il gestore perciò affida, mediante concessione, agli handlers selezionati con la procedura concorrenziale di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 18/1999.

Ed inoltre, l’handler presta agli utenti finali – sebbene in assenza di legame contrattuale con gli stessi, bensì quale ausiliario del vettore, come chiarito da Cass. civ., Sez. Un., 20 settembre 2017, n. 21850 – lo stesso “servizio” che altrimenti avrebbe dovuto essere reso direttamente dal vettore o dal gestore stesso.

Ciò chiarito, si può affermare che attraverso la procedura selettiva il gestore è chiamato a svolgere la propria funzione di controllo e coordinamento dei servizi che vengono prestati presso l’aeroporto, al fine di assicurare il funzionamento dell’infrastruttura, individuando gli operatori economici cui affidare l’esercizio dei servizi limitati.

Tale meccanismo di selezione, improntato ai principi di concorrenza e trasparenza, permette di individuare gli operatori economici cui consentire l’esercizio della propria attività imprenditoriale, assicurando al tempo stesso, per il loro tramite, lo svolgimento di un servizio essenziale per il funzionamento dell’infrastruttura aeroportuale, destinato a soddisfare gli interessi dell’intera collettività.

Per tutte le sopra esposte ragioni, la procedura posta in essere da Save S.p.a. può ritenersi volta all’affidamento di una concessione di servizi.

Dalla indicata qualifica – concessione di servizi – consegue l’applicazione delle regole proprie del rito ex art. 119 e 120 cod. proc. amm..

Come è stato chiarito (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22), invero, nell’ambito delle “procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” di cui al comma 1, lett. a) dell’art. 119 cod. proc. amm. vanno ricomprese anche le procedure per l’affidamento di concessioni di servizi (considerata la specificazione contenuta nell’art. 3, lett. rrr) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per cui “procedure di affidamento” e “affidamento” comprendono “l’affidamento di lavori, servizi o forniture o incarichi di progettazione mediante appalto; l’affidamento di lavori o servizi mediante concessione; l’affidamento di concorsi di progettazione e concorsi di idee”.

Il predetto art. 119, al comma 1, stabilisce che “le disposizioni di cui al presente articolo si applicano nei giudizi aventi ad oggetto le controversie relative a: a) i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti”.

Questo ultimo articolo detta “Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all’articolo 119, comma 1, lett. a)”.

Ed invero, come osservato dalla giurisprudenza, secondo il nuovo contesto di disciplina di origine europea, l’ordinamento non conosce ormai soverchie differenze terminologiche tra l’affidamento della gestione in appalto ovvero in concessione, in quanto in entrambi i casi occorre lo svolgimento della previa procedura comparativa trasparente tale da garantire adeguata apertura al mercato e atteso che proprio tale procedura di affidamento costituisce il presupposto da cui discende l’applicazione del rito speciale, come disegnato dall’art. 120 cod. proc. amm. (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 5 giugno 2018, n. 6238; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 22 aprile 2016, n. 143).

2. Tutto ciò premesso in punto di rito, il Collegio dà atto che in occasione della Camera di consiglio del 19.12.2018 il difensore della parte ricorrente, a ciò debitamente delegato, ha dichiarato di rinunciare al sesto motivo del ricorso introduttivo, come già evidenziato con l’ordinanza cautelare n. 524/2018.

Ciò esonera il Collegio dall’esaminare l’eccezione di difetto di legittimazione passiva di Anac sollevata dall’Avvocatura dello Stato, in quanto assorbita dall’intervenuta rinuncia.

Inoltre, stante la rinuncia all’impugnazione della delibera Anac n. 648 del 18 luglio 2018, dotata di efficacia generalizzata su tutto il territorio nazionale, può essere confermata la competenza territoriale del Tribunale adito.

3. In relazione alla posizione di Airport Handling nell’ambito del presente giudizio, occorre inoltre precisare che tale soggetto non riveste la posizione di interveniente. Alla stessa infatti non è ascrivibile un interesse di mero fatto, collegato a quello dell’odierna ricorrente.

Airport Handling, piuttosto, è titolare di un interesse proprio, giuridicamente qualificato, ad ottenere l’aggiudicazione della procedura di cui ATA oggi chiede la caducazione, ovvero la caducazione della gara stessa. Ed infatti, la stessa, come evidenziato in premessa, ha promosso autonomo ricorso avverso l’aggiudicazione disposta a favore delle due società risultate prime classificate.

4. Il Collegio dà atto, ancora, che con memoria depositata il 25.03.2019, con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, si è costituita Enac, evocata in giudizio per mezzo del ricorso per motivi aggiunti proposto da ATA avverso la nota della Direzione Aeroportuale Nord-Est, prot. ENAC-ENE 13.12/2019 -0017004-P del 13.02.2019.

Poiché nel processo amministrativo il termine di costituzione delle parti intimate, stabilito dall’art. 46 c.p.a., non ha carattere perentorio, essendo possibile la costituzione sino all’udienza di discussione del ricorso, la costituzione di Enac deve ritenersi ammissibile.

Tuttavia, nel caso di costituzione tardiva la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali di deposito di memorie, documenti e repliche di cui all’art. 73 comma 1, c.p.a..

Per tale motivo, il Collegio non terrà conto, ai fini del decidere, delle difese svolte tardivamente da Enac a mezzo della suddetta memoria (cfr. ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 26.10.2018, n. 6302).

5. In ultimo, il Collegio rileva che in data 23.03.2019 ATA ha depositato agli atti un documento che nel sistema risulta denominato “memoria”, ma che in realtà è una memoria di replica. Lo stesso pertanto risulta depositato tempestivamente, rispetto all’udienza pubblica di discussione del 03.04.2019.

6. Visto quanto precede, è possibile passare all’esame dei singoli motivi proposti con il ricorso introduttivo.

Le censure sono infondate e questo esime il Collegio, per ragioni di economia processuale, dalla necessità di esaminare le eccezioni preliminari sollevate dalle controparti, tra cui l’eccezione di irricevibilità per tardività sollevata da Aviation Services e Save in riferimento ai primi tre motivi di ricorso, per la mancata impugnazione di clausole asseritamente escludenti, immediatamente lesive e, dunque, da impugnare entro 30 giorni dalla pubblicazione della legge di gara, e l’eccezione di inammissibilità della prima censura per carenza di interesse, sollevata da Save.

7. Il primo motivo di ricorso, con il quale si lamenta l’illegittima determinazione del valore della gara, è infondato.

Ed invero, come chiarito nei paragrafi precedenti, la procedura posta in essere da Save per la selezione, ai sensi dell’art.11 del d.lgs. n. 18/1999, di prestatori di servizi di assistenza a terra da svolgersi presso l’aeroporto Marco Polo di Tessera Venezia non è volta all’affidamento di un contratto di appalto, da stipulare tra Save e gli handlers, che prevede lo svolgimento di un servizio a favore di Save dietro pagamento di un corrispettivo a favore degli operatori economici selezionati.

La procedura in esame, piuttosto, mira ad individuare un numero limitato di operatori economici in possesso di determinati requisiti che potranno svolgere i servizi di handling, a favore dei vettori aerei, presso l’aeroporto.

La necessità di attivare tale procedura, infatti, deriva direttamente dal provvedimento di limitazione allo svolgimento dei servizi di handling da parte di due soli operatori, adottato da Enac in riferimento all’aeroporto di Venezia.

Gli handlers individuati dovranno quindi corrispondere a Save un corrispettivo per l’utilizzo degli spazi e delle infrastrutture necessari allo svolgimento del servizio, secondo le tariffe in vigore presso l’aeroporto di Venezia. Inoltre, gli handlers dovranno concordare direttamente con i vettori i corrispettivi per la fruizione dei servizi di assistenza a terra, secondo una ordinaria dinamica contrattuale, rimessa alla libera determinazione delle parti.

Pertanto, non essendo la procedura finalizzata all’affidamento di un contratto di appalto, non è necessario – e nemmeno possibile – prevedere una base d’asta su cui effettuare un’offerta economica al ribasso.

La selezione degli operatori economici è avvenuta quindi, del tutto legittimamente, sulla base delle sole offerte tecniche.

Quanto sopra esposto trova chiara conferma nelle disposizioni della legge di gara.

Il bando di gara, al punto II.1.4 specifica che “la gara è finalizzata a selezionare, ai sensi dell’art. 11 del D.Lgs 18/1999, gli operatori economici ammessi a prestare servizi di assistenza a terra a favore di terzi nell’aeroporto di Venezia”.

Ancora, nella sezione VI, punto VI.3.12, è enunciato chiaramente che “con riferimento all’art. II.1.5 del presente Bando si ricorda che non si è in presenza di un appalto, ma di una selezione di un handler ed il prezzo verrà determinato nell’ambito della fattispecie sinallagmatica tra vettori ed handler, secondo l’ordinaria dinamica contrattuale rimessa alla ibera determinazione delle parti, in coerenza con quanto accade nel libero mercato”.

La lettera di invito, al punto 2.2 recita “La procedura non è finalizzata all’affidamento di un contratto di appalto; pertanto non esiste una base d’asta su cui effettuare un’offerta economica al ribasso. La procedura è volta alla selezione dei prestatori di servizi di assistenza a terra che opereranno presso l’aeroporto Marco Polo di Venezia. La procedura trova il proprio presupposto nel provvedimento di limitazione di limitazione del mercato emesso da Enac (…). I prestatori selezionati garantiranno ai vettori l’assistenza a terra nell’ambito dell’ordinaria dinamica contrattuale. I corrispettivi per la fruizione dei servizi di assistenza a terra saranno pertanto determinati all’esito della negoziazione tra handler e vettore, rimessa alla libera determinazione delle parti”.

Si è quindi assicurata la massima pubblicità, apertura e concorrenza, nel pieno rispetto della ratio sottesa alla disposizione di cui all’art. 35, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 che – come noto – intende evitare, attraverso una sottostima del valore dell’affidamento, l’elusione delle norme relative alle soglie di rilevanza europea e la scelta di una procedura comparativa che determini una minore apertura al mercato.

8. Anche il secondo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente denuncia la violazione del principio di pubblicità della gara, è infondato.

A tal riguardo si deve premettere che il bando di gara prevedeva “l’apertura delle buste di qualifica e di selezione avverranno in seduta riservata secondo le modalità indicate nel disciplinare di gara” (clausola del bando VI.3.13).

Il disciplinare di gara, a sua volta, al punto 7.1 “Seduta riservata di preselezione” stabiliva “Scaduto il termine per la presentazione delle domande di partecipazione, il RUP procederà in seduta riservata all’apertura delle buste elettroniche pervenute sul Portale Acquisti. In detta seduta, il RUP, o persona da lui delegata, assistito da due testimoni, darà corso all’apertura della “Busta di Qualifica” di ciascun candidato e, sulla base della documentazione contenuta, procederà a verificare la completezza, nonché la correttezza formale e la conformità della documentazione prodotta dai Candidati a quanto prescritto dalla normativa applicabile e dalla lex specialis e, in caso negativo, ad escludere i candidati dalla gara”.

Dunque, l’apertura delle buste in seduta riservata era prevista al punto 7.1 del disciplinare, riguardante la sola fase di preselezione, e tale busta conteneva soltanto le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti per la partecipazione alla fase successiva di reale confronto concorrenziale, previo invio di apposita lettera di invito.

Ciò chiarito, appare evidente che la procedura prevista da Save è legittima, dal momento che la fase di prequalifica dei concorrenti, che costituisce una momento autonomo e distinto rispetto alla fase di effettivo confronto competitivo tra le imprese, non deve essere necessariamente assistita da pubblicità, in base ad un’espressa previsione normativa. Anzi, è proprio il rispetto del principio di concorrenza che impone in questa fase la riservatezza sulle manifestazioni di interesse pervenute. Infatti, la segretezza sull’identità dei soggetti che hanno presentato domanda di partecipazione alla procedura bifasica assicura una effettiva e leale concorrenza fra gli operatori economici.

Ed invero, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il principio di segretezza impone di garantire l’anonimato delle imprese concorrenti sino alla scadenza del termine di presentazione delle stesse proprio per evitare forme di coordinamento e di collegamento tra imprese che possono, in vario modo, condizionare l’esito della gara e quindi vulnerare il generale principio del buon andamento dell’azione amministrativa (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. III, 15.01.2019, n. 378).

Giova in ultimo precisare che una delle finalità delle norme che impongono l’apertura delle offerte pervenute in una seduta pubblica è quella di consentire la verifica da parte dei concorrenti dell’integrità e della regolarità delle offerte contenute nelle buste. Nel caso di specie, trattandosi di procedura telematica, si deve ritenere che tali esigenze di integrità siano state adeguatamente tutelate proprio attraverso l’impiego del sistema informatico, che permette la tracciabilità dei singoli passaggi procedurali e delle singole operazioni compiute dagli operatori e dall’ente aggiudicatore.

Dunque, come affermato da recente giurisprudenza, “il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21.11.2017, n. 5388).

9. Il terzo motivo di ricorso, con il quale si denuncia il mancato espletamento della fase di negoziazione prevista dall’art. 62, commi 7 e 8 del d.lgs. n. 50/2016, non merita accoglimento.

Innanzi tutto, occorre chiarire che la procedura in esame riguarda i settori speciali e alla stessa, quindi, non si applica l’art. 62 che la ricorrente assume violato.

L’art. 114, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 prevede infatti che “Ai contratti pubblici di cui al presente Capo si applicano le norme che seguono e, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 58, ad esclusione delle disposizioni relative alle concessioni”.

Dunque, come ribadito dallo stesso disciplinare di gara al punto 10, alla procedura de qua “si applicano le disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016 e le disposizioni non abrogate del D.P.R. n. 207/2010 in quanto compatibili e nei soli limiti in cui non contrastino con quanto espressamente disposto nella documentazione di gara”.

Il punto IV.1.1 del bando, peraltro, ha previsto l’utilizzo di una “procedura negoziata con previo avviso di indizione di gara”, senza alcun espresso rinvio all’art. 62 e alle specifiche fasi di negoziazioni previste nel comma 7.

Il successivo punto VI.3.9 del bando ha precisato che “Al presente appalto sono applicabili gli articoli del D.Lgs. n. 50/2016 richiamati nella documentazione di gara”.

Quindi, la legge di gara non ha espressamente richiamato l’art. 62, in via di autovincolo, e tale norma non può trovare quindi diretta applicazione, in ogni suo dettaglio, alla procedura in esame.

Peraltro, al di là della terminologia utilizzata da Save per indicare il tipo di procedura utilizzata (“procedura negoziata”), ciò che rileva è che siano stati rispettati i passaggi procedurali espressamente previsti dalla legge di gara e che sia stata consentita un’effettiva comparazione di tipo concorrenziale tra le società partecipanti.

A tal proposito si deve osservare che, dopo la fase di preselezione delle candidature (art. 7 del disciplinare), tutte le società che hanno manifestato interesse sono state invitate a presentare la propria offerta.

Le offerte pervenute sono state quindi esaminate secondo quanto previsto al paragrafo 9 della lettera di invito, dandosi luogo ad un effettivo confronto competitivo tra le società partecipanti, come ricavabile dall’esame dei verbali di gara redatti dalla commissione.

D’altra parte, giova precisare anche che nell’ambito della particolare procedura in esame, volta all’individuazione di soggetti cui consentire lo svolgimento di servizi nelle aree aeroportuali a favore dei vettori, e non alla stipula di un contratto di appalto, una eventuale fase di negoziazione delle prime offerte presentate avrebbe potuto avere, comunque, un ambito applicativo molto ristretto e quindi un’utilità del tutto marginale.

Infatti, come visto, la finalità della procedura è quella di selezionare gli operatori economici con caratteristiche e requisiti tecnico-professionali specifici, da mettere a disposizione dei vettori che operano nell’aeroporto, con i quali poi saranno stipulati appositi contratti di tipo privatistico.

Quindi, la vera e propria negoziazione sul contenuto e sulle caratteristiche più specifiche delle prestazioni, come sul corrispettivo spettante, può essere svolta, efficacemente, dopo l’individuazione degli handlers da parte di Save, direttamente tra gli handlers individuati e i singoli vettori.

10. Il quarto e il quinto motivo di ricorso possono essere trattati congiuntamente, in quanto entrambi fondati sull’asserita violazione delle norme che regolano la nomina e la costituzione della commissione giudicatrice.

Tali motivi sono infondati.

10.1 Con il quarto motivo di ricorso, la ricorrente lamenta che i commissari scelti non sarebbero dotati di adeguate competenze e che il presidente della commissione non è un soggetto esterno a Save, in violazione di quanto previsto dall’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016.

Con il quinto motivo di ricorso la ricorrente, invece, lamenta che – in violazione degli artt. 78, comma 1 e 216, comma 12 del d.lgs. n. 50/2016 – Save ha proceduto alla nomina della commissione giudicatrice, senza alcuna regola preventivamente stabilita sulla competenza e trasparenza.

Deve innanzi tutto precisarsi che ai sensi dell’art. 77, co. 13, d.lgs. n. 50/2016 “il presente articolo non si applica alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121”.

Ciò significa che per tali soggetti, con riferimento ai settori speciali, non trova applicazione alcuna delle disposizioni contenute nell’art. 77 e, di conseguenza, nell’art. 78 ivi richiamato (al comma 3), che disciplina l’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici, e nell’art. 216, comma 12, che prevede la disciplina transitoria da applicare sino alla definitiva attivazione dell’Albo medesimo.

Ora, nell’ambito della gara di cui trattasi Save è ente aggiudicatore che opera nei settori speciali e non è pertanto tenuto alla pedissequa applicazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. arg. ex Cons. Stato, sez. V, 29.01.2018 n. 590).

10.2 In ogni caso, anche a voler ritenere che il principio di competenza dei commissari espresso dall’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 costituisca un principio generale dell’ordinamento giuridico, come tale applicabile anche alla gara in esame, la ricorrente non ha dimostrato che i commissari fossero realmente sprovvisti delle competenze necessarie con specifico riferimento al tipo di gara da svolgere.

A tal riguardo si osserva che, come precisato da Save e come ricavabile dal provvedimento di nomina e dai curricula ivi riprodotti (cfr. doc. 3 ATA), i membri della commissione sono soggetti interni all’ente aggiudicatore, che svolgono funzioni apicali e con una pluriennale esperienza in ambito aeroportuale, con particolare riferimento al settore handling.

D’altra parte, la competenza dei commissari deve essere valutata complessivamente e “non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente la commissione giudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea” (cfr. Tar Venezia, sez. I, 26.01.2018, n. 92).

Dunque, la competenza necessaria, nel caso di specie, deve essere valutata in base alla complessità e alla varietà dei profili e degli elementi oggetto di valutazione nell’ambito della procedura volta alla selezione degli handlers.

Appare quindi del tutto logico che si siano scelti commissari caratterizzati da un ampio spettro di competenze e da molteplici esperienze maturate nel corso del tempo nel settore aeroportuale, capaci di valutare le esigenze di natura amministrativa, organizzativa e gestionale del gestore dell’infrastruttura, oltre a taluni profili più strettamente riconducibili al servizio di handling in sé considerato. Anche perché, secondo la giurisprudenza, la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, comunque riconducibili allo specifico settore cui si riferisce l’oggetto della gara, e non anche ad ogni specifica attività oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.10.2018, n.5603).

Non si deve nemmeno dimenticare che la commissione nel caso di specie non era chiamata a valutare l’idoneità degli operatori sotto il profilo prettamente “tecnico”, bensì a selezionare gli operatori in grado di fornire i servizi richiesti nella maniera più adeguata a soddisfare le esigenze organizzative e gestionali dello scalo di Venezia.

Del resto, tutte le società partecipanti alla gara sono già state valutate e certificate sotto il profilo tecnico-economico e organizzativo dall’Enac e sono state quindi già ritenute idonee a svolgere i servizi di assistenza a terra.

A quanto sopra si aggiunga che le ragioni della scelta dei commissari risultano esplicitate nel provvedimento di nomina che, come detto, riporta i curricula e dà conto del ruolo e della posizione ricoperta da ciascun membro.

Nel complesso, quindi, i membri della commissione erano dotati di competenze adeguate – tenuto conto del ruolo ricoperto, delle esperienze possedute e dell’oggetto della selezione – e la loro nomina è stata effettuata, pertanto, secondo un criterio logico e trasparente.

10.3 In ultimo, a fronte delle generiche affermazioni della parte ricorrente, non vi sono ragioni per ritenere che la nomina di un presidente di commissione interno a Save abbia inciso in concreto sulla libera determinazione dei commissari in fase di valutazione delle offerte.

11. Alla stregua di quanto precede, il ricorso introduttivo deve essere integralmente respinto.

12. Il ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile, come eccepito da Save, dal momento che lo stesso è stato proposto avverso la nota emessa da Enac, Direzione Aeroportuale Nord-Est, prot. ENAC-ENE 13.12/2019 -0017004-P del 13.02.2019 – con la quale si è comunicato alle compagnie aeree operanti presso l’aeroporto di Venezia che ATA che non avrebbe più potuto svolgere i servizi limitati e si è dato atto dell’avvio delle attività da parte di Aviation Services.

Come evidente, tale nota non ha natura provvedimentale e non è dotata di autonoma lesività.

Essa, a ben vedere, si limita ad esplicitare nei confronti dei soggetti interessati l’assetto risultante dall’espletamento della gara, attraverso la quale si sono individuate quali società aggiudicatarie Aviation Services e Gh Venezia, e dalle pronunce cautelari di primo e secondo grado, con le quali l’istanza di sospensione degli atti di gara impugnati da ATA è stata respinta.

Pertanto, la nota impugnata con il ricorso per motivi aggiunti è solo la naturale e logica conseguenza della mancata sospensione degli atti impugnati.

12.1 Inoltre, come evidenziato da Save, la ricorrente ha omesso di impugnare le ulteriori note emesse da Enac, tra le quali in particolare la nota prot n. ENAC-ENE-13/02/2019-0016993-P indirizzata ad ATA (doc. 12 di Save), con la quale si è comunicato che la “Società ATA Airports S.p.A. dovrà dismettere i servizi di cui alle categorie 3, 4 (per quanto riguarda il trattamento fisico delle merci e della posta in arrivo, partenza e transito tra l’aerostazione e l’aeromobile) e 5 (con l’esclusione della sottocategoria 5.7) entro il 5 marzo 2019”.

Non è stata impugnata nemmeno la nota di Save, prot. n. SA 18-02-2019 0000585 (doc. 13 di Save) con la quale ATA è stata invitata formalmente anche dal gestore a rilasciare gli spazi aeroportuali utilizzati presso l’aeroporto entro il 5.3.2019.

Pertanto, anche sotto tale profilo, il ricorso per motivi deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse, dal momento che ATA ha censurato solo uno dei provvedimenti asseritamente lesivi adottati da Enac in esito alle statuizioni cautelari del giudice amministrativo e non ha impugnato nemmeno il successivo atto adottato da Save in conseguenza delle indicazioni fornite da Enac, tutti atti e provvedimenti in base ai quali l’odierna ricorrente è tenuta a rilasciare gli spazi aeroportuali entro il 5.3.2019.

Ciò posto, non sussiste alcun interesse di ATA alla rimozione del solo provvedimento impugnato con il ricorso per motivi aggiunti, dal momento che anche se lo stesso, per astratta ipotesi, dovesse essere annullato, rimarrebbero comunque efficaci gli ulteriori provvedimenti incidenti sulla posizione di ATA.

12.2 Infine, stante il rigetto del ricorso introduttivo, il ricorso per motivi aggiunti sarebbe comunque infondato nel merito, posto che l’invito rivolto ad ATA da parte di Enac a cessare l’attività trova comunque fondamento e giustificazione nell’esito della procedura di gara, la cui legittimità è stata riconosciuta nell’ambito del presente giudizio.

13. Visto tutto quanto precede, il ricorso introduttivo è infondato e deve essere respinto e il ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile.

14. Le spese del presente giudizio devono essere poste a carico della ricorrente nei confronti di Save, Gh Venezia e Aviation Services, secondo il criterio della soccombenza, e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

Sussistono invece giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite nei confronti di Airport Handling, Anac ed Enac.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così provvede:

– con riguardo al ricorso principale, dà atto della intervenuta rinuncia da parte della ricorrente all’impugnazione della delibera Anac n. 648 del 18 luglio 2018 e al relativo motivo di censura e per tutto il resto lo respinge;

– dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio nei confronti di Save S.p.A., Gh Venezia S.p.A. e Aviation Services S.p.A., liquidandole in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00) oltre oneri accessori come per legge (euro 1.000,00 oltre oneri accessori per ciascuna delle ridette parti).

Compensa le spese nei confronti di Airport Handling S.p.A., di Anac e di Enac.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere
Silvia De Felice, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Silvia De Felice
        
IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi
        
        
IL SEGRETARIO