TAR VENETO – 9 maggio 2018

---

Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 9 Maggio 2018
Numero: 489
Data di udienza: 4 Aprile 2018
Presidente: Nicolosi
Estensore: De Berardinis

---

Premassima

* APPALTI – Lex specialis – Ambiguità –  Interpretazione – Significato più favorevole all’ammissione del candidato – Principi di imparzialità, buon andamento e buona fede – Bando, disciplinare e capitolato speciale – Gerarchia differenziata – Prevalenza del bando di gara – Modulo di domanda di partecipazione – Modulo della dichiarazione di assenza delle cause di esclusione – Parte integrante della lex specialis – Inconfigurabilità – Contrasti tra lo schema e le disposizioni della lex specialis – Soccorso istruttorio – PassOE – Nozione – Mancata produzione – Soccorso istruttorio – Errore materiale di formulazione dell’offerta – Ricerca dell’effettiva volontà del concorrente – Correzione dell’errore – Criteri di valutazione – Art. 95, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Previsione di sub criteri o sub punteggi – Discrezionalità – Limiti.

---

Massima

 

TAR VENETO, Sez. 1^ – 9 maggio 2018, n. 489

APPALTI – Lex specialis – Ambiguità –  Interpretazione – Significato più favorevole all’ammissione del candidato – Principi di imparzialità, buon andamento e buona fede.

 Nell’interpretazione della lex specialis di gara, un corretto rapporto tra la P.A. ed il privato, rispettoso dei principi di imparzialità e di buon andamento, nonché del dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative (art. 1337 c.c.), impone di dare una lettura della stessa lex specialis idonea a tutelare l’affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa dice espressamente e dispensando il concorrente dal ricostruire, con indagini ermeneutiche integrative, ulteriori ed inespressi significati. Ne discende che, ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, dovrà essere scelto dall’interprete il significato più favorevole all’ammissione del candidato: se, perciò, la formulazione letterale della lex specialis lascia spazi interpretativi, andrà prescelta l’interpretazione volta a favorire la massima partecipazione alla procedura (cfr. C.d.S., Sez. V, 22 settembre 2015, n. 4430; T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 luglio 2017, n. 657; id., 20 ottobre 2016, n. 1163).
 

APPALTI – Lex specialis – Bando, disciplinare e capitolato speciale – Gerarchia differenziata – Prevalenza del bando di gara.

Il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonoma e peculiare funzione nell’economia della procedura (il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando il procedimento di gara ed il terzo integrando, eventualmente, le disposizioni del bando, di norma in relazione agli aspetti tecnici, anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale): essi costituiscono tutti insieme la lex specialis della gara ed acquistano, così, carattere vincolante nei confronti sia dei concorrenti, sia della stazione appaltante. Nondimeno, tra i ridetti atti esiste una gerarchia differenziata, con prevalenza del contenuto del bando di gara, mentre le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 9 ottobre 2015, n. 4684, con i precedenti ivi richiamati; T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 1163/2016, cit.).
 

APPALTI – Modulo di domanda di partecipazione – Modulo della dichiarazione di assenza delle cause di esclusione – Parte integrante della lex specialis – Inconfigurabilità – Contrasti tra lo schema e le disposizioni della lex specialis – Soccorso istruttorio.

Nelle gare pubbliche lo schema di domanda (o, come nella specie, il modulo della dichiarazione da rendere circa l’assenza delle cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016) allegato al bando non costituisce affatto parte integrante della lex specialis della gara, costituendo piuttosto uno strumento predisposto unilateralmente dall’Amministrazione, a scopo meramente esemplificativo, per facilitare la partecipazione alla gara (T.A.R. Molise, Sez. I, 15 gennaio 2016, n. 17; cfr., altresì, T.A.R. Veneto, Sez. I, 24 agosto 2016, n. 977). Ne segue che eventuali contrasti tra quanto riportato nel predetto schema di domanda, concretamente utilizzato dal concorrente, e le disposizioni proprie della lex specialis, soprattutto per l’ipotesi di mancate dichiarazioni a pena di esclusione, ovvero ove tale contrasto determini ambiguità o equivocità sulla esatta portata delle dichiarazioni da rendere, non possono determinare ex se l’esclusione del concorrente, imponendo piuttosto alla P.A. di esercitare il cd. dovere di soccorso (v. C.d.S., Sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449; sul valore recessivo del modulo allegato al bando, quando contrasti con la lex specialis di gara, cfr. altresì T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 10 luglio 2014, n. 282).
 

APPALTI – PassOE – Nozione – Mancata produzione – Soccorso istruttorio.

Il PASS-OE (o PassOE) altro non è che lo strumento (elettronico) attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPass, cosicché la stazione appaltante attraverso un’interfaccia web e la cooperazione applicativa dei vari enti certificanti, può accedere in formato elettronico ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente (v. C.d.S., Sez. V, 26 settembre 2017, n. 4506; id., 4 maggio 2017, n. 2036; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 22 marzo 2018, n. 635; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-bis, 30 giugno 2017, n. 7520). In caso di mancata produzione del “PassOE” nella busta recante la documentazione amministrativa, corre l’obbligo per la stazione appaltante di applicare il cd. soccorso istruttorio, concedendo un termine per la sua produzione (cfr., oltre alla giurisprudenza appena elencata, anche C.d.S., Sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5485; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 6 aprile 2016, n. 1682). In altri termini, il “PassOE” può qualificarsi come “dichiarazione”, in ragione della sua natura di strumento necessario al seggio di gara per verificare il possesso, in capo al concorrente, dei requisiti di partecipazione e, come tale, funzionalmente analogo alle “dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti”. Dunque, la mancata produzione in sede di gara del “PassOE” integra una mera carenza documentale e non anche un caso di irregolarità essenziale.
 

APPALTI – Errore materiale di formulazione dell’offerta – Ricerca dell’effettiva volontà del concorrente – Correzione dell’errore.

E’ onere della stazione appaltante, in presenza di un errore materiale nella formulazione dell’offerta, di ricercare l’effettiva volontà del concorrente, come nel caso in cui, mediante il ricorso ad una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica, si possa procedere alla correzione dell’errore materiale stesso; ciò tanto più quando la correzione dell’errore materiale, rilevabile immediatamente senza necessità di particolari verifiche o interpretazioni del relativo dato, non sia in grado di comportare alcuna modifica dell’offerta intesa globalmente (C.d.S., Sez. III, 17 luglio 2012, n. 4176; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1° dicembre 2015, n. 5530; T.A.R. Liguria, Sez. II, 22 gennaio 2014, n. 101; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 8 maggio 2008, n. 3737). In simili casi non è, infatti, ragionevolmente ravvisabile alcuna incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta economica, che è assoggettata ad una mera operazione di rettifica del dato numerico non corretto (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 5530/2016, cit.).
 

APPALTI – Criteri di valutazione – Art. 95, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Previsione di sub criteri o sub punteggi – Discrezionalità – Limiti.

L’art. 95, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che: “Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi”. Tale disposizione non si limita a riconoscere alla stazione appaltante una mera facoltà, ma è intesa a rendere legittima l’integrazione dei criteri di valutazione con altri sub-criteri più analitici, ogni qual volta ciò si riveli necessario per assicurare la correttezza del procedimento di valutazione delle offerte. Non sussiste, quindi, a carico della stazione appaltante un obbligo ex se di individuazione dei sub-criteri di valutazione, ma tale obbligo sorge nel momento in cui si intenda attribuire un punteggio numerico alle offerte presentate, senza ulteriore motivazione, in assenza di macro-criteri sufficientemente specifici. Un tale obbligo, del resto, rappresenta l’estrinsecazione del più generale obbligo di motivazione.

Pres. Nicolosi, Est. De Berardinis – E. Cooperativa Sociale O.N.L.U.S. e altri (avv.ti Farina e Nicotina) c. Comune di Asiago (avv.ti Domenichelli e Bigolaro) e Unione Montana Spettabile Reggenza dei Sette Comuni (avv.ti Gaz e Gaz)

---

Allegato

---

Titolo Completo

TAR VENETO, Sez. 1^ - 9 maggio 2018, n. 489

---

SENTENZA

 

TAR VENETO, Sez. 1^ – 9 maggio 2018, n. 489

Pubblicato il 09/05/2018

N. 00489/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01479/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1479 del 2017, proposto dalla società
Edeco Cooperativa Sociale O.N.L.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig.ra Sara Felpati, in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con Zeleghe S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Farina e Angelica M. Nicotina e con domicilio fissato presso i seguenti indirizzi di P.E.C.: giuseppe.farina@ordineavvocatipadova.it e angelica.nicotina@ordineavvocatipadova.it

contro

Comune di Asiago, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio Domenichelli e Stefano Bigolaro e con domicilio fissato presso i seguenti indirizzi di P.E.C.: vittorio.domenichelli@ordineavvocatipadova.it e stefano.bigolaro@ordineavvocatipadova.it
Unione Montana Spettabile Reggenza dei Sette Comuni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Gaz ed Alberto Gaz e con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Venezia, Santa Croce, n. 269

nei confronti

Golf Experience S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Carlo Arduini, in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con Spav Team A.S.D. e con Unione Sportiva Asiago Sci A.S.D., rappresentata e difesa dall’avv. Dario Meneguzzo e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Zuccolo, in Venezia-Mestre, via Carducci, n. 45
Spav Team A.S.D., non costituita in giudizio
Unione Sportiva Asiago Sci A.S.D., non costituita in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia e previe misure cautelari inaudita altera parte,

– della determinazione del Comune di Asiago n. 210 del 28 novembre 2017, reg. gen. n. 905, recante l’aggiudicazione definitiva alla Golf Experience S.r.l. della concessione del servizio di gestione dell’area “Parco Brigata Regina” (pista da fondo – centro tennis – parco);

– della nota del Comune di Asiago prot. n. 18602 del 30 novembre 2017, recante avviso di concessione aggiudicata, pubblicata in data 30 novembre 2017;

– della nota del Comune di Asiago prot. 18607 del 30 novembre 2017, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione della concessione ed è stato trasmesso l’avviso di concessione aggiudicata;

– della determinazione della Centrale Unica di Committenza n. 439/2017 del 21 novembre 2017, recante approvazione dei verbali di gara e proposta di aggiudicazione della concessione al R.T.I. Golf Experience S.r.l. – Spav Team A.S.D. – U.S. Asiago Sci A.S.D.;

– del verbale di gara n. 1 del 7 novembre 2017, nella parte in cui ha ammesso il R.T.I. Golf Experience S.r.l. – Spav Team A.S.D. – U.S. Asiago Sci A.S.D.;

– del verbale di gara n. 2 del 7 novembre 2017;

– del verbale di gara n. 3 del 13 novembre 2017;

– del verbale di gara n. 4 del 13 novembre 2017;

– in ogni caso, di tutti i verbali di gara;

– del punto n. 8 del bando di gara;

– di ogni atto presupposto e/o preparatorio e/o connesso e/o consequenziale e/o di esecuzione rispetto ai citati provvedimenti

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente concluso

e per l’ordine

di aggiudicazione della gara al costituendo R.T.I. tra la ricorrente e la Zeleghe S.r.l.

e ancora per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto mediante subentro nel contratto eventualmente stipulato con il R.T.I. aggiudicatario o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti l’istanza di misure cautelari monocratiche, il decreto presidenziale n. 646/2017 del 22 dicembre 2017, recante non luogo a provvedere sulla stessa, nonché il decreto presidenziale n. 648/2017 del 27 dicembre 2017, con cui la suddetta istanza è stata accolta;
Vista l’istanza di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione della Golf Experience S.r.l.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Asiago e dell’Unione Montana Spettabile Reggenza dei Sette Comuni;
Vista l’ordinanza n. 7/2018 dell’11 gennaio 2018, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;
Viste le memorie, la documentazione e le repliche depositate dalle parti;
Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 4 aprile 2018 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Visto il dispositivo di sentenza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Con il ricorso in epigrafe l’Edeco Cooperativa Sociale O.N.L.U.S. (“Edeco”) ha impugnato, insieme agli atti presupposti e connessi del pari in epigrafe, la determinazione del Comune di Asiago n. 210 del 28 novembre 2017, r.g. n. 905, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia e previe misure cautelari provvisorie.

Con detta determinazione il Comune di Asiago ha definitivamente aggiudicato alla Golf Experience S.r.l. la concessione del servizio di gestione dell’area “Parco Brigata Regina” (pista da fondo – centro tennis – parco) per il periodo dal 20 novembre 2017 al 19 novembre 2022, a seguito di gara indetta con determinazione n. 746 del 5 ottobre 2017.

L’Edeco ha chiesto, altresì:

– la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

– l’ordine di aggiudicazione della gara al R.T.I. costituendo tra la stessa ricorrente e la Zeleghe S.r.l., ovvero la condanna della P.A. resistente al risarcimento del danno ingiusto mediante subentro nel contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicatario o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, con interessi e rivalutazione monetaria.

A supporto del gravame, la società ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione della lex specialis di gara, violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed erronea valutazione dei fatti, in quanto il R.T.I. aggiudicatario (“R.T.I. Golf Experience”) non avrebbe inserito nella busta “A” le dichiarazioni sostitutive di mancanza dei motivi di esclusione ex art. 80, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50/2016 relative alle mandanti Spav Team A.S.D. e U.S. Asiago Sci A.S.D., prescritte, a pena di esclusione, dall’art. 1.1.4), del disciplinare di gara. Il R.T.I. aggiudicatario, inoltre, non avrebbe inserito nella busta “A” il modello “PASS-OE” e non avrebbe indicato all’esterno della busta il codice ivi contenuto;

2) violazione degli art. 97 Cost. e degli artt. 30 e 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, violazione della par condicio, eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed erronea valutazione dei fatti, violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, indeterminatezza dell’offerta economica, atteso che il R.T.I. aggiudicatario, rispetto al contributo previsto a base d’asta (€ 130.000,00), avrebbe indicato un valore del contributo (€ 5.200,00) del tutto diverso da quello risultante dall’applicazione del ribasso proposto (4%), giacché l’importo di € 5.200,00 corrisponde ad un ribasso del 96% rispetto alla base d’asta. La Commissione di gara ha inteso le indicazioni fornite dall’aggiudicatario come sintomatiche della volontà di richiedere un contributo di € 124.800,00 (che si ottiene applicando il ribasso del 4% su € 130.000,00), senza considerare che la suesposta difformità tra i due valori dell’offerta economica del R.T.I. Golf Experience (valore unitario e ribasso percentuale) determinerebbe l’indeterminatezza dell’offerta economica dello stesso R.T.I., che avrebbe, perciò, dovuto essere escluso dalla gara. Né la Commissione avrebbe proceduto al cd. soccorso istruttorio (se considerato applicabile), scegliendo, invece, di integrare arbitrariamente la ridetta offerta economica;

3) violazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 13 del bando di gara e dell’art. 1.1.3), del disciplinare di gara, giacché la polizza fideiussoria presentata dal R.T.I. Golf Experience a corredo dell’offerta risulterebbe prestata “ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 75 del Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163”, mentre l’attuale disciplina del contenuto obbligatorio della garanzia provvisoria è nell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, che, però, rispetto all’art. 75 cit. amplierebbe di molto il novero delle ipotesi in cui la garanzia deve operare a favore della stazione appaltante;

4) in via subordinata, illegittimità dell’art. 8 del bando di gara, illegittimità dei verbali di gara n. 2 del 7 novembre 2017 (seduta riservata) e n. 3 del 13 novembre 2017 (seduta riservata), sotto il profilo dell’eccesso di potere per arbitrarietà ed illogicità, illegittimità derivata dei successivi verbali di gara, perché la lex specialis di gara, mentre per i requisiti di professionalità e adeguatezza dell’offerta ha previsto dei sub-criteri, con un punteggio massimo per ognuno di essi, non avrebbe stabilito nulla di simile per il requisito della progettualità complessiva, in relazione al quale vi sarebbero sub-criteri non accompagnati da corrispondenti sub-punteggi minimi e massimi. Né la Commissione giudicatrice avrebbe provveduto a colmare tale lacuna della lex specialis prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

L’istanza di misure cautelari monocratiche, dopo una prima declaratoria di non luogo a provvedere (decreto presidenziale n. 646/2017 del 22 dicembre 2017), è stata accolta con decreto presidenziale n. 648/2017 del 27 dicembre 2017.

Si è costituito in giudizio il Comune di Asiago, depositando memoria con documenti sui fatti di causa e contestando la fondatezza nel merito dei motivi di ricorso.

A sua volta, l’Unione Montana Spettabile Reggenza dei Sette Comuni (“Unione Montana”) ha versato in atti formale atto di costituzione in giudizio e resistenza.

Si è costituita in giudizio, da ultimo, la controinteressata Golf Experience S.r.l. (“Golf Experience”) depositando controricorso con documenti sui fatti di causa ed eccependo la complessiva infondatezza nel merito del ricorso.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 7/2018 dell’11 gennaio 2018, perché non assistita dal prescritto fumus boni juris. Avverso detta ordinanza è stato interposto appello dall’Edeco, che, però, è stato respinto dal Consiglio di Stato, Sez. V^, con ordinanza n. 696/2018 del 15 febbraio 2018, sul rilievo della carenza del pregiudizio grave ed irreparabile.

In vista dell’udienza di merito, le parti hanno depositato memorie, documenti e repliche, insistendo nelle rispettive conclusioni. In aggiunta, la Golf Experience ha eccepito l’irricevibilità per tardività del secondo motivo di ricorso, peraltro già eccepita dal difensore dell’Unione Montana nel corso della discussione dell’istanza cautelare.

All’udienza pubblica del 4 aprile 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è privo di fondamento e da respingere, anzitutto per le stesse ragioni già sommariamente esposte in sede cautelare, da cui, pur al più approfondito esame caratteristico della fase di merito del giudizio, non si ravvisano elementi per discostarsi.

Iniziando dal primo motivo di gravame, osserva il Collegio che con lo stesso si deducono due distinte censure circa carenze documentali della busta “A” del R.T.I. Golf Experience, nessuna delle quali è, però, suscettibile di positivo apprezzamento.

La deducente lamenta, in primo luogo, il mancato inserimento in detta busta “A” delle dichiarazioni sostitutive di assenza dei motivi di esclusione ex art. 80, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50/2016 relative alle mandanti del R.T.I. Golf Experience (Spav Team A.S.D. e U.S. Asiago Sci A.S.D.).

Sul punto occorre partire dall’art. 1.1 del disciplinare di gara (cfr. all. 10 al ricorso), il quale elenca i documenti che i concorrenti avrebbero dovuto, a pena di esclusione, inserire nella busta “A” (tra cui, al n. 4), le dichiarazioni dei soggetti ex art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016).

Successivamente, il disciplinare prosegue con il paragrafo intitolato “Raggruppamento temporaneo di concorrenti”, nel quale precisa che: “Nel caso di concorrenti costituiti da imprese raggruppate o da raggrupparsi la domanda e la dichiarazione di cui al precedente punto 1.1.1) deve essere prodotta in bollo e sottoscritta da tutti i concorrenti che costituiscono o che costituiranno il raggruppamento o il consorzio ordinario o il GEIE, i quali dovranno anche produrre la documentazione di cui al predetto punto 2). (….)”.

Come condivisibilmente eccepito dal Comune di Asiago, il suindicato disciplinare – non impugnato dall’Edeco – ha dettato, dunque, una puntuale disposizione per i concorrenti presentatisi nella forma del raggruppamento temporaneo, indicando quale documentazione avrebbe dovuto essere prodotta da ciascun componente del raggruppamento e, precisamente, solo quella di cui all’art. 1.1.1) dello stesso disciplinare. Invece, come già sottolineato, le dichiarazioni circa i requisiti di moralità professionale sono previste dall’art. 1.1.4) del disciplinare di gara, cioè in una diversa clausola della lex specialis, non richiamata per i concorrenti presentatisi in forma di R.T.I..

Il R.T.I. aggiudicatario ha allegato alla domanda di partecipazione alla gara la dichiarazione di cui all’art. 1.1.1), nonché, per la sola capogruppo mandataria, la dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 cit., sul presupposto – come giustamente osserva il Comune di Asiago – che, se altra documentazione rispetto a quella elencata all’art. 1.1.1) del disciplinare avesse dovuto essere prodotta dalle mandanti (e, in specie, la dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016), tale ulteriore documentazione avrebbe dovuto essere espressamente indicata dalla lex specialis: il che – come detto – non è.

Se ne desume che, a fronte di una simile disciplina della lex specialis di gara, la P.A. giammai avrebbe potuto procedere all’esclusione dalla gara del R.T.I. Golf Experience per non avere questo allegato alla propria domanda di partecipazione le dichiarazioni di assenza dei motivi di esclusione ex art. 80, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50/2016, relative alle mandanti del R.T.I. stesso: detta omissione, infatti, può intendersi o, in base al citato dato letterale del disciplinare, come irrilevante, oppure, qualora la si voglia, comunque, giudicare rilevante – soluzione che appare preferibile, per quanto si dirà subito sul modello previsto dalla lex specialis di gara per la dichiarazione ex art. 80 cit. –, avrebbe dovuto comportare l’utilizzo, da parte della P.A., del rimedio del cd. soccorso istruttorio.

In argomento si richiama il consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale, nell’ipotesi di incertezza sul significato della lex specialis di gara – la cui formulazione non perspicua sotto il profilo ora in esame è stata già rimarcata in sede cautelare –, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione si impone comunque un’interpretazione volta a favorire la più ampia partecipazione alla gara (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 18 gennaio 2018, n. 53; id., 23 agosto 2017, n. 796; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 7 dicembre 2015, n. 5687; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 29 aprile 2011, n. 1071).

Con specifico riferimento alle gare pubbliche, si è, invero, affermato che, nell’interpretazione della lex specialis di gara, un corretto rapporto tra la P.A. ed il privato, rispettoso dei principi di imparzialità e di buon andamento, nonché del dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative (art. 1337 c.c.), impone di dare una lettura della stessa lex specialis idonea a tutelare l’affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa dice espressamente e dispensando il concorrente dal ricostruire, con indagini ermeneutiche integrative, ulteriori ed inespressi significati. Ne discende che, ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, dovrà essere scelto dall’interprete il significato più favorevole all’ammissione del candidato: se, perciò, la formulazione letterale della lex specialis lascia spazi interpretativi, andrà prescelta l’interpretazione volta a favorire la massima partecipazione alla procedura (cfr. C.d.S., Sez. V, 22 settembre 2015, n. 4430; T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 luglio 2017, n. 657; id., 20 ottobre 2016, n. 1163).

L’Edeco replica sul punto, citando in primo luogo l’art. 16.2 del bando di gara (v. all. 9 al ricorso), ai sensi del quale i soggetti ammessi a partecipare alla procedura “non devono trovarsi in una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del D.Lgs. 50/2016”; richiamando, poi, nuovamente l’art. 1.1.4) del disciplinare e, infine, invocando il modello previsto dalla lex specialis per rendere le dichiarazioni ex art. 80 cit., il quale contiene l’espresso avviso che “In caso di raggruppamenti temporanei, consorzi, aggregazioni di rete, la presente istanza/dichiarazione dovrà essere resa da tutte le ditte partecipanti, pena l’esclusione di tutti il raggruppamento/consorzio/aggregazione di rete”.

In proposito si osserva anzitutto che, quanto ai rapporti tra le varie fonti che concorrono alla disciplina della gara, premesso che il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonoma e peculiare funzione nell’economia della procedura (il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando il procedimento di gara ed il terzo integrando, eventualmente, le disposizioni del bando, di norma in relazione agli aspetti tecnici, anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale), essi costituiscono tutti insieme la lex specialis della gara ed acquistano, così, carattere vincolante nei confronti sia dei concorrenti, sia della stazione appaltante. Nondimeno, tra i ridetti atti esiste una gerarchia differenziata, con prevalenza del contenuto del bando di gara, mentre le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 9 ottobre 2015, n. 4684, con i precedenti ivi richiamati; T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 1163/2016, cit.).

Nel caso ora all’esame, tuttavia, non si rinviene un contrasto esplicito tra le previsioni del bando di gara e quelle del disciplinare, ma solo una complessiva ambiguità della lex specialis di gara, che, per quanto detto poc’anzi, avrebbe dovuto essere risolta dalla P.A. non già procedendo all’esclusione del R.T.I. Golf Experience – come pretende la deducente – ma solo attivando nei confronti del medesimo il cd. soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016.

Irrilevante è poi il richiamo all’art. 1.1.4) del disciplinare di gara, poiché quest’ultimo – come visto – non è richiamato dal paragrafo del disciplinare di gara specificamente dedicato alla documentazione amministrativa che deve essere prodotta dai concorrenti che si presentano in forma di raggruppamenti costituiti o da costituirsi.

Da ultimo, non coglie nel segno neppure l’enfatizzazione che la deducente compie nei confronti del contenuto del modello di dichiarazione previsto dalla lex specialis di gara, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “nelle gare pubbliche lo schema (modulo) di domanda allegato al bando non costituisce affatto parte integrante della lex specialis della gara, costituendo piuttosto uno strumento predisposto unilateralmente dall’Amministrazione, a scopo meramente esemplificativo, per facilitare la partecipazione alla gara” (T.A.R. Molise, Sez. I, 15 gennaio 2016, n. 17; cfr., altresì, T.A.R. Veneto, Sez. I, 24 agosto 2016, n. 977). Ne segue che eventuali contrasti tra quanto riportato nel predetto schema di domanda, concretamente utilizzato dal concorrente, e le disposizioni proprie della lex specialis, soprattutto per l’ipotesi di mancate dichiarazioni a pena di esclusione, ovvero ove tale contrasto determini ambiguità o equivocità sulla esatta portata delle dichiarazioni da rendere, non possono determinare ex se l’esclusione del concorrente, imponendo piuttosto alla P.A. di esercitare il cd. dovere di soccorso, quale corollario del principio di buon andamento e di imparzialità, applicabile dalla P.A. nei confronti dell’impresa (v. C.d.S., Sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449; sul valore recessivo del modulo allegato al bando, quando contrasti con la lex specialis di gara, cfr. altresì T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 10 luglio 2014, n. 282). E l’ora vista massima giurisprudenziale è senz’altro estensibile al caso qui in esame, dove la questione riguarda non il modulo (predisposto dalla stazione appaltante e allegato al bando) di domanda di partecipazione alla gara, ma quello della dichiarazione da rendere circa l’assenza delle cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 cit., nonché il contrasto tra tale dichiarazione ed il disciplinare di gara.

Ne deriva, in definitiva, l’infondatezza della censura ora analizzata, senza che occorra ulteriormente diffondersi sul fatto che la Golf Experience ha versato in atti, in data 8 gennaio 2018, le dichiarazioni sostitutive delle mandanti, datate 5 gennaio 2018, cosicché si porrebbe il problema se tale produzione sia o no conforme ai principi in tema di cd. soccorso istruttorio processuale: problema su cui l’Edeco ha insistito in sede di memoria conclusiva e di replica, nonché nel corso dell’udienza di discussione della causa, negando detta conformità, ma che, a ben vedere, non è dirimente. Ciò che conta, infatti, per quanto prima esposto, è che, in presenza delle riferite ambiguità della lex specialis, il R.T.I. Golf Experience non avrebbe comunque potuto essere escluso dalla procedura di gara per incompletezza della documentazione da esso prodotta, come preteso dalla deducente.

L’ulteriore censura in cui si articola il primo motivo di ricorso ha ad oggetto il mancato inserimento, da parte del R.T.I. aggiudicatario, del modello “PASS-OE” all’interno della busta “A” e la mancata indicazione del codice ivi contenuto all’esterno della busta, pur trattandosi di adempimenti prescritti a pena di esclusione dall’art. 1.1.5) del disciplinare di gara.

Ad avviso del Collegio, neanche detta censura è suscettibile di condivisione.

Sul punto occorre premettere che il PASS-OE (o PassOE) “altro non è che lo “strumento (elettronico) attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPass..… cosicché la stazione appaltante attraverso un’interfaccia web e la cooperazione applicativa dei vari enti certificanti……può accedere in formato elettronico ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente” (v. C.d.S., Sez. V, 26 settembre 2017, n. 4506; id., 4 maggio 2017, n. 2036; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 22 marzo 2018, n. 635; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-bis, 30 giugno 2017, n. 7520).

Muovendo da tale premessa, la giurisprudenza ha quindi precisato che, in caso di mancata produzione del “PassOE” nella busta recante la documentazione amministrativa, corre l’obbligo per la stazione appaltante di applicare il cd. soccorso istruttorio, concedendo un termine per la sua produzione (cfr., oltre alla giurisprudenza appena elencata, anche C.d.S., Sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5485; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 6 aprile 2016, n. 1682). In altri termini, il “PassOE” può qualificarsi come “dichiarazione”, in ragione della sua natura di strumento necessario al seggio di gara per verificare il possesso, in capo al concorrente, dei requisiti di partecipazione e, come tale, funzionalmente analogo alle “dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti”. Dunque, la mancata produzione in sede di gara del “PassOE” integra una mera carenza documentale e non anche un caso di irregolarità essenziale: il “PassOE” non solamente non costituisce, pertanto, causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto in un momento successivo a seguito di soccorso istruttorio, regolarizzando così la documentazione (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 20 dicembre 2017, n. 2941; id., 15 gennaio 2016, n. 150).

Ne consegue che, ove l’art. 1.1.5) del disciplinare sia inteso nel senso che l’allegazione alla domanda di partecipazione alla gara del modello “PASS-OE” ottenuto dal sistema e l’indicazione del codice “PASS-OE” sul plico di recapito all’Amministrazione costituiscano adempimenti prescritti a pena di esclusione dalla procedura, lo stesso art. 1.1.5) risulterà affetto da nullità – rilevabile d’ufficio – per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara (art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 ed in passato art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006).

Da quanto esposto emerge, in ultima analisi, la complessiva infondatezza del primo motivo di ricorso, attesa l’infondatezza di tutte le censure con esso dedotte.

Venendo ora all’esame del secondo motivo di ricorso, osserva il Collegio che con lo stesso si lamenta l’indeterminatezza dell’offerta economica del R.T.I. Golf Experience, per la divergenza tra i due dati economici (importo del contributo richiesto e ribasso percentuale offerto sul contributo posto a base d’asta) indicati dal medesimo.

Orbene, tanto la controinteressata, quanto (nella discussione orale) l’Unione Montana hanno eccepito la tardività e, quindi, l’irricevibilità del motivo: ciò, in ragione della presenza del delegato dell’Edeco, sig. Bruno Carli, nella seduta pubblica della Commissione giudicatrice del 13 novembre 2017, in cui la ridetta Commissione ha rilevato la divergenza sopra indicata, con il corollario che il termine di impugnativa sarebbe decorso, in ossequio ai noti insegnamenti giurisprudenziali, da tale seduta e che, perciò, il ricorso, notificato il 22 dicembre 2017, sarebbe in parte qua tardivo.

Il Collegio ritiene tuttavia, per ragioni di economia processuale, di prescindere dall’analisi di tale eccezione, alla luce del recente insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, al quale questo Tribunale già si è più volte uniformato (cfr., ex multis, T.A.R Veneto, Sez. I, 22 febbraio 2018, n. 212; id., 30 agosto 2017, n. 811).

Si rammenta, infatti, in proposito, che la ridetta Adunanza Plenaria, con decisione 27 aprile 2015, n. 5, ha affermato la possibilità che il giudice, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali – in connessione con il principio del rispetto della scarsità della risorsa–giustizia –, derogando alla naturale rigidità dell’ordine di esame delle questioni, ritenga preferibile risolvere la lite rigettando il ricorso nel merito (o nel rito) in base ad una ben individuata ragione “più liquida” (cfr. parag. 5.3 e 9.3.4.3).

Orbene, nel caso di specie l’infondatezza della censura nel merito si mostra ragione ben “più liquida” della citata eccezione di irricevibilità per tardività, ai sensi e per gli effetti esplicitati dall’Adunanza Plenaria. Ciò, tenuto conto che – come già accennato in sede cautelare – l’errore materiale commesso dalla Golf Experience ha carattere macroscopico, il che rende agevolmente riconoscibile la sua esatta offerta economica.

Invero, dal verbale n. 4 della seconda seduta pubblica, svoltasi il 13 novembre 2017 (all. 8 al ricorso), si ricava che, all’apertura della busta contenente l’offerta economica del concorrente n. 3 (il R.T.I. tra la mandataria Golf Experience e le mandanti Spav Team A.S.D. e U.S. Asiago Sci A.S.D.) è emerso come tale offerta fosse articolata nell’importo di € 5.200,00 e nel ribasso del 4,00%. La Commissione di gara ha dato atto dell’incongruenza, rilevando giustamente che il ribasso del 4,00%, calcolato sul contributo gestionale di € 130.000,00 posto a base d’asta, corrispondeva ad € 5.200,00 e che, quindi, il valore del ribasso coincideva con l’importo del contributo scritto per errore dal concorrente.

La Commissione ha, quindi, tenuta ferma l’offerta, dando validità esclusiva al ribasso percentuale indicato (4,00%), che costituiva in ogni caso il ribasso maggiore offerto, ed indicando l’importo del contributo in € 124.800,00. Detta cifra è, infatti, quella che si ottiene sottraendo all’importo a base d’asta (130.000,00) il ribasso offerto dal R.T.I. (il 4,00% di € 130.000,00, pari – come detto – ad € 5.200,00).

Secondo il Collegio, l’operato della Commissione è stato del tutto ragionevole e non ha implicato, al contrario di quanto afferma la deducente, alcuna arbitraria integrazione o manipolazione dell’offerta economica del R.T.I. aggiudicatario: ciò, proprio per la macroscopicità e riconoscibilità dell’errore materiale in cui è incorso quest’ultimo.

Ed invero, è onere della stazione appaltante, in presenza di un errore materiale nella formulazione dell’offerta, di ricercare l’effettiva volontà del concorrente, come nel caso in cui, mediante il ricorso ad una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica, si possa procedere alla correzione dell’errore materiale stesso; ciò tanto più quando la correzione dell’errore materiale, rilevabile immediatamente senza necessità di particolari verifiche o interpretazioni del relativo dato, non sia in grado di comportare alcuna modifica dell’offerta intesa globalmente (C.d.S., Sez. III, 17 luglio 2012, n. 4176; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1° dicembre 2015, n. 5530; T.A.R. Liguria, Sez. II, 22 gennaio 2014, n. 101; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 8 maggio 2008, n. 3737). In simili casi – come nella fattispecie ora all’esame – non è, infatti, ragionevolmente ravvisabile alcuna incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta economica, che è assoggettata ad una mera operazione di rettifica del dato numerico non corretto (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 5530/2016, cit.).

Del resto, già in passato la giurisprudenza, con riferimento alla regola contenuta nell’art. 90 del d.P.R. n. 554/1999, secondo la quale, in caso di discordanza tra la percentuale di ribasso espressa in cifre e quella espressa in lettere, prevale l’indicazione in lettere, ha avuto modo di distinguere le fattispecie di effettiva divergenza nella manifestazione di volontà del concorrente, da quelle in cui la difformità riscontrata integri solo un errore di scritturazione, che non impedisce l’individuazione dell’effettiva volontà dell’offerente (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 13 aprile 2004, n. 1452).

Donde, in definitiva, l’infondatezza anche del motivo ora analizzato.

Manifestamente infondato e da respingere è, poi, il terzo motivo di ricorso, con cui si lamenta che la polizza fideiussoria prodotta dal R.T.I. aggiudicatario sarebbe inadeguata, in quanto prestata ai sensi dell’ormai abrogato art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, anziché dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 (il quale avrebbe una portata applicativa ben più ampia del precedente).

In contrario, infatti, è agevole obiettare che, a pag. 5, la polizza fideiussoria in discorso si apre con la seguente precisazione (v. doc. 15 della Golf Experience):

“Con la presente clausola che forma parte integrante della suddetta polizza, si precisa che la stessa è prestata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 93 del D.LGS. 18 Aprile 2016, n. 50 e successive modificazioni ed integrazioni.

I riferimenti di cui al D.LGS. n. 163/2006 e successive modificazioni ed integrazioni si intendono riferiti (sic!) alle omologhe disposizioni dettate dal D.LGS. n. 50/2016 e succ. modd. e le eventuali disposizioni in contrasto devono ritenersi prive di effetto alcuno”.

Risulta, quindi, evidente che l’ambito applicativo della polizza fideiussoria è quello stabilito dall’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, con conseguente infondatezza della doglianza.

Da ultimo, con il quarto motivo – formulato in subordine – la ricorrente censura l’art. 8 del bando di gara, perché solo uno dei due criteri qualitativi ivi previsti (quello della “professionalità e adeguatezza dell’offerta”) è articolato in sub-criteri, con attribuzione di punteggi massimi per ciascuno di tali sub-criteri. L’altro criterio qualitativo (quello della “progettualità complessiva dell’intera area del Parco Brigata Regina”), invece, è sì articolato in sub-criteri, ma per ciascuno di questi non è previsto alcun punteggio massimo. La suesposta carenza della lex specialis di gara non sarebbe stata emendata dalla Commissione giudicatrice, che avrebbe potuto predeterminare i sub-criteri (rectius: i sub-punteggi) prima dell’apertura delle buste recanti le offerte tecniche.

La doglianza non è suscettibile di condivisione.

L’art. 95, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che: “Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi”.

Ad avviso del Collegio, tale disposizione non si limita a riconoscere alla stazione appaltante una mera facoltà, ma è intesa a rendere legittima l’integrazione dei criteri di valutazione con altri sub-criteri più analitici, ogni qual volta ciò si riveli necessario per assicurare la correttezza del procedimento di valutazione delle offerte. Non sussiste, quindi, a carico della stazione appaltante un obbligo ex se di individuazione dei sub-criteri di valutazione, ma tale obbligo sorge nel momento in cui si intenda attribuire un punteggio numerico alle offerte presentate, senza ulteriore motivazione, in assenza di macro-criteri sufficientemente specifici. Un tale obbligo, del resto, rappresenta l’estrinsecazione del più generale obbligo di motivazione.

Orbene, nel caso di specie il bando di gara ha individuato sub-criteri per ambedue i macro-criteri da esso previsti, l’unica differenza riguardando il fatto che nell’un caso è stato previsto un autonomo punteggio parziale per ciascuno dei due sub-criteri elaborati, nell’altro si è voluto serbare il carattere unitario della valutazione del macro-criterio, senza farne la sommatoria dei sub-punteggi dei quattro sub-criteri. Ciò – ha spiegato il Comune di Asiago nelle sue difese – in considerazione della generalità ed omnicomprensività dell’oggetto di tale macro-criterio (“progettualità complessiva dell’intera area del Parco Brigata Regina”), rispetto al quale la stazione appaltante ha sì precisato i profili rilevanti ai fini del giudizio, ma ha voluto riservarsi una valutazione complessiva.

Tale spiegazione appare al Collegio non irragionevole, né illogica, tenuto anche conto dell’ampiezza dei poteri discrezionali spettanti alla stazione appaltante in tema di fissazione dei criteri, del peso da attribuire ai singoli elementi e della disaggregazione eventuale dei singoli criteri in sub-criteri: poteri discrezionali che sono sindacabili in sede di legittimità solo nei casi in cui le scelte della P.A. siano affette da macroscopica illogicità, irragionevolezza ed irrazionalità ed i criteri non siano trasparenti e intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare l’offerta (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 14 novembre 2017, n. 5245; id., Sez. III, 2 maggio 32016, n. 1661; id., Sez. V, 18 giugno 2015, n. 3105); ma nessuna di queste ipotesi è riscontrabile nella fattispecie ora all’esame.

In definitiva, alla luce di quanto esposto, il ricorso è infondato e da respingere, attesa la complessiva infondatezza dei motivi con esso dedotti. A ben guardare, infatti, questi consistono in una continua “caccia all’errore” nei confronti dell’offerta del R.T.I. Golf Experience e dell’operato della P.A., improntata ad eccessivo formalismo e poco coerente con l’evoluzione in senso “sostanzialista” della giurisprudenza espressasi sulla materia in esame, fatta propria anche dalla più recente legislazione (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 53/2018, cit.).

Per conseguenza, devono essere respinte, oltre alla domanda caducatoria, le domande di declaratoria di inefficacia del contratto concluso, nonché di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo nei confronti delle parti costituite, mentre non si fa luogo a pronuncia sulle spese nei confronti delle parti evocate in giudizio, ma non costituitesi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, respingendo tutte le domande con esso formulate.

Condanna la ricorrente al pagamento a favore del Comune di Asiago, dell’Unione Montana Spettabile Reggenza dei Sette Comuni e della Golf Experience S.r.l. delle spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in € 500,00 (cinquecento/00) per ciascuna delle ora viste controparti, per complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge.

Nulla spese nei confronti delle altre parti non costituite in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 4 aprile 2018, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
Silvia Coppari, Primo Referendario

L’ESTENSORE
Pietro De Berardinis
        
IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi
        
        
IL SEGRETARIO